行政复议特别程序探析

杨 红

行政复议特别程序探析

杨 红*

在《行政复议法》的修改中，一体化地设计行政复议体制并不可行，而对行政复议特别程序的探讨有助于凝聚改革共识，并回应转型期对行政争议化解制度进行精细化设计的现实需求。面对我国行政复议特别程序的现实困局，应当充分认识这一程序在提升行政复议程序规则体系的科学性、保障行政复议参加人的合法权益、促进行政复议与行政诉讼良性竞争关系等方面的功能。完善行政复议特别程序，首先须丰富行政复议的基本原则，进而在行政专门知识要求较高的知识产权领域、内部行政行为领域、行政效率和政策考量优先的领域开展行政复议特别程序建设，通过专门、专业、公正、高效的行政复议，逐步吸引当事人优先选择行政复议解决行政争议。

行政复议；特别程序；困局；功能；完善

一、问题的提出

随着《行政诉讼法》完成了两次修订，与之相关联的《行政复议法》的修改再次成为社会关注的焦点。长期以来，行政复议的功能、受案范围、复议方式、复议程序等内容是修法讨论的重点和热点，另外，行政复议体制改革的实践探索和理论研究为《行政复议法》的修改也奠定了一定的基础。但是，应当看到，我国行政复议制度改革的探索和研究过于追求制度的统一，忽视了具体领域行政复议的特殊性，导致行政复议改革难以形成共识。面对社会转型期行政争议类型日益复杂多样的现实，迫切需要对解决行政争议的制度进行精细化设计。

关于纠纷解决程序的类型化改革，学界在行政诉讼领域中已作了不少探讨。①代表性的成果有：薛刚凌：《行政诉讼法修订基本问题之思考》，载《中国法学》2014年第3期；郑雅方：《在变革与守成之间—现行〈行政诉讼法〉修改的三组基础性矛盾及其消解》，载《政法论坛》2014年第1期；湛中乐：《〈行政诉讼法〉的“变革”与“踟蹰”》，载《法学杂志》2015年第3期等。虽然2014年修订的《行政诉讼法》没有对行政诉讼类型化的学术观点进行明确回应，但这并不意味着我国不需要行政诉讼类型化改革，只是法律的完善需要一个过程，例如，我国行政公益诉讼的探索伴随着2017年《行政诉讼法》的修订终于尘埃落定。相比较而言，行政复议的类型化改革呼声却要小得多。在“中国知网”上输入“行政复议类型化”之主题，搜索到0条结果。关于行政复议类型化改革的观点散见于相关的研究成果中，①代表性成果，可参见在《环球法律评论》2004年春季号上的一组文章：宋华琳：《美国的社会保障申诉委员会制度》；吕艳滨：《日本、韩国的行政复议制度——行政复议司法化的若干实例》；李洪雷：《英国行政复议制度初论》等。另外李洪雷发表在《法学研究》2004年第2期的文章——《行政复议制度改革应处理好四组关系》提出了行政复议体制统一与多元的观点。这些成果分别对日本国税不服审查体制、美国的社会保障不服审查委员会、英国社会保障领域的行政裁判所制度等进行了分析，对于我国在统一的《行政复议法》的基础上探索在土地管理、税收征收、社会保障等领域建立特殊的行政复议体制具有借鉴和参考价值。我国行政复议体制改革在重视行政复议一般法的修订和完善的同时，也应当对专业性较强领域的行政复议组织和程序进行专门规定，尝试建立多元化的行政复议体制。正如《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》所强调的：“完善行政复议制度，改革行政复议体制，积极探索整合地方行政复议职责。”

二、我国行政复议特别程序之现实困局

我国现行立法中并没有关于行政复议特别程序的明确表述。本文所指的行政复议特别程序，是指与《行政复议法》所规定的一般原则、制度相异的行政复议程序。如自己管辖、复议前置、复议终局、商标评审等。我国行政复议特别程序的规定散见于单行立法之中，往往被视为《行政复议法》的例外情形。囿于我国行政复议与行政诉讼两大制度“你追我赶”的发展路径，行政复议制度的完善侧重一般规定，即行政复议总论。行政复议特别程序研究与探索严重不足，总体来看，行政复议特别程序发展面临以下羁绊：

一是自己复议与程序公正的矛盾。根据《行政复议法》第14条的规定，以国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府为被申请人的案件，做出行政行为的主体为复议机关，也就是自己复议。虽然后续的救济程序有权提起诉讼或向国务院申请终局裁决，但自己做自己案件的法官有违自然公正原则中防止偏私的基本要求。这里的自己复议，在立法和法理上均查不到有说服力的解释，一般认为这是避免国务院为行政诉讼被告的无奈之举。根据复议管辖的一般原理，这类案件的复议机关理论上应当是国务院，国务院既然是复议机关，就有做被告的可能性。根据修订后的《行政诉讼法》第26条第2款的规定，无论复议机关做出何种决定，都要做被告。这样看来，自己复议的情形将会随着复议机关做被告概率的上升而更加得到巩固。

二是强制前置与自由选择的冲突。在行政复议与行政诉讼路径的选择上，我国奉行的是自由选择为一般原则，复议前置为例外。行政诉讼制度运行二十多年来，自由选择原则已经深入人心，并得到了学界的普遍认可。但是，近年来，在社会矛盾急剧增多、信访潮此起彼伏、维护社会和谐稳定压力倍增的大环境下，对现有争端解决机制的质疑和拷问渐趋增多，从而使得行政复议与行政诉讼程序的关系再次成为学界关注的热点，行政复议与行政诉讼程序衔接也因此变得更为复杂。目前来看，复议强制前置的情形可以概括为以下两种：其一为专业技术含量较高型，如《税收征收管理法》第88条第1款、《行政复议法》第30条第1款；其二为关乎社会稳定型，如《集会游行示威法》第31条的规定（这一规定现在以《治安管理处罚法》第102条为准）。上述两种情形仅仅是根据现有立法的规定所做的理论推论而已，并不具有法律效力。根据《行政诉讼法》第44条的规定，复议前置的情形以法律、法规的规定为准，但是，对于申请人来说，探究具体法律、法规的规定是一件专业而复杂的工作。到2010年底，中国已制定现行有效法律236件、行政法规690多件、地方性法规8600多件。②参见周兆军：《吴邦国：中国特色社会主义法律体系已经形成》，http://www.chinanews.com/gn/2011/03-10/2895965.shtml，最后访问时间：2015年6月12日。仅从数量上可以发现，这种“法律、法规规定”标准的可操作性不强，另外，根据《立法法》的规定，地方性法规的制定主体拓展到了设区的市，地方性法规的制定主体数量从49个增加到了284个，如果赋予地方性法规对复议前置事项的规定权，那么当事人行使救济权将会面临更多的障碍。

三是复议终局与司法救济保障的紧张。复议终局主要可以分为绝对终局和相对终局，绝对终局的规定见于《行政复议法》第30条第2款、《集会游行示威法》第13条、《集会游行示威法实施条例》第14条等。除了明示的规定之外，还有些法律隐含规定的情形，如明显不当之外的自由裁量行为。相对终局是指一旦选择了行政复议，复议决定为终局决定，不得再提起行政诉讼，具体规定表现为《出境入境管理法》第64条、《行政复议法》第14条等。我国法律对复议终局的情形没有明确规定标准，具体根据单行法律的规定来决定，分析设定复议终局的情形，主要的考量因素是行政效率。相对终局的规定更是难以自圆其说，因为此类争议一开始并不属于免除司法审查的情形，只是因当事人选择路径的不同而导致丧失了司法救济的机会。根据域外国家和地区的做法，复议终局的标准一般要考虑所处的历史背景、文化传统、社会结构等因素，复议终局的范围也在不断地调整和变动。①参见杨红：《行政复议与行政诉讼衔接研究》，中国政法大学出版社2016年版，第199页。由此可见，复议终局标准的不明确，使得当事人司法救济权难以得到保障。

四是复审制度问题突出。复审制度在《专利法》《商标法》中都有规定，限于篇幅考虑，这里仅以商标复审制度为例。根据《商标法》的规定，商标评审委员会负责处理商标争议，采用的形式为复审，具体管辖的案件包括商标申请驳回、商标不予注册、宣告注册商标无效、撤销注册商标等。商标评审委员会复审的这四类案件，均是针对商标局的行为而言，由此可见，这里的复审相当于行政复议。但是，从复审程序的参与主体来看，这里的复审又相当于行政裁决。综观《商标法》的规定，相较于行政复议和行政裁决，商标评审委员会的复审却在以下方面存在不同：首先是复审的范围。复审既为内部监督与纠错制度，那就应该针对商标局的所有行政行为，根据前文的分析，复审范围仅限于四种情形，商标局的续展、变更、转让等行为并未纳入复审的范围；其次是复审程序。在商标评审委员会复审上述的四类案件时，做出决定的商标局不用参加，这也就意味着商标局不用举证、质证。与此相关联，评审委员会的决定并不指向商标局的决定，而是直接做出复审决定来代替原决定；最后是商标复审决定的救济。根据《商标法》第34、35、44、54条的规定，对商标评审委员会的复审决定不服，可以自收到通知之日起30日内向法院起诉，这里的诉讼性质应为行政诉讼。根据修订前的《商标法》的规定，商标评审委员会的决定为终局决定，不得提起行政诉讼，2001年中国入世以后，为了应对司法最终裁决原则的要求，我国首先对《商标法》《专利法》进行了修订，取消了终局裁决的规定。但是，这种行政诉讼并非是对复议决定不服提起，从商标评审程序来看，复审决定并非针对商标局的行为，而是评审委员会的独立行为，更接近于行政裁决，这种诉讼更类似于行政附带民事诉讼。

五是行政规范性文件附带审查意犹未尽。根据《行政复议法》第7条和第26条的规定，复议机关可以应申请人的请求，附条件地审查部分行政规范性文件。这一规定标志着我国行政复议范围的扩大，也为行政诉讼审查行政规范性文件奠定了基础。但是，检视行政规范性文件附带审查的立法规定，仍然存在较为突出的问题。首先，附加条件背离立法目的。根据《行政复议法》第7条的规定，申请人对行政规范性文件申请行政复议，必须要首先对依此规范性文件做出的具体行政行为不服，然后对行政规范性文件一并提起诉讼，也就是说不能单独对行政规范性文件申请行政复议。这一规定所预设的前提是行政规范性文件不会直接对行政相对人的权益产生影响，而是通过具体行政行为影响相对人合法权益的，但是，这一预设并不符合现实，如《山东省公安机关行政处罚裁量基准》第56条的“处罚标准”规定：“‘参与赌博赌资较大的’是指人均参赌金额在200元以上或者当场赌资在600元以上。有下列情形之一的，构成情节严重：在公共、娱乐服务场所或者在公共交通工具上赌博的；参与赌博人数8人以上的；人均参赌金额500元以上或者当场赌资2000元以上的；因赌博受到处罚，又赌博的；其他情节严重的情形。”这一文件对《治安管理处罚法》第70条规定的“情节严重”做出细化解释，关乎每一个可能被处罚主体的人身权和财产权，但是，没有具体行政行为，广大社会公众不能申请行政复议。另外，在一并申请行政复议的条件要求下，行政相对人为了对行政规范性文件提起复议，就要先去违反该文件，如故意污染环境、违反治安管理等。由此可见，现行规定一方面不利于减少纠纷，另一方面也难以实现监督行政权的目的，与立法的宗旨相背离。其次，审查范围标准不明。《行政复议法》第7条所指的“规定”不包括国务院的行政规范性文件，这一排除性规定的依据并不明确，唯一的推论就是国务院是我国最高国家行政机关，这种以级别来确定是否接受审查的理由说服力不够。再次，审查效力尚待明确。根据《行政复议法》第26条的规定，复议机关对于行政规范性文件的处理有两种情形，即直接处理和转送处理。这里的处理涵义并不明确，理论上来讲，处理的方式应当是对不合法的条款加以撤销或变更。但是，法律规定的不明，导致对规范性文件的审查难以保障质量。最后，依职权审查动力不足。根据《行政复议法》第27条的规定，复议机关在审查具体行政行为时，也可以对其依据的合法性进行审查，这种审查不以申请人提出为条件。然而，就我国行政复议的现状来看，复议机关如果不审查依据并没有法律责任加以约束，其缺乏审查的动力。

六是内部行政行为申诉救济不合时宜。关于内部行政行为的法律救济，现行立法始终坚持“可申诉不可复议和起诉”的规定。分析这一规定的理论依据，学界较为普遍的观点是“特别权力关系理论”，也有学者反对这一观点，认为“内部行政行为理论”才是我国内部行政行为被排除司法救济的真正原因，“内部行政行为理论”和“特别权力关系理论”都是德国认定特别权力关系的标准，而且这些标准已经被摈弃。①参见胡建淼：《“特别权力关系”理论与中国行政立法—以〈行政诉讼法〉、〈国家公务员法〉为例》，载《中国法学》2005年第5期。二战以后，受“特别权力关系理论”影响的日本、台湾地区也都对这一理论进行了反思和检讨，《日本国宪法》确立了司法救济原则，以此为依据保障基本人权，强调公法关系中限制权利的必要性及适度性。②参见［日］南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版，第74 页。台湾地区通过司法解释将公务员公法上的财产权、身份决定等行为纳入诉愿与诉讼范围。③参见翁岳生编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第623-627页。以此为背景，我国对内部行政行为限制复议和司法救济显然不合时宜，对于这一现状，有学者对前述两种理论都不认可，指出“传统政治理念中的官本位思想、马克思主义国家学说中重集体的理念、前苏联行政法学中的管理论思想”是影响我国内部行政行为复议和司法救济的主要因素。④参见曾祥华：《我国公务员诉权受限的理论溯源》，载《民主与法制》2012年第6期。综上，可以说，我国立法在二十多年的变迁中，始终坚持内部行政行为不可复议和诉讼，既受“特别权力关系理论”的影响，也与根深蒂固的政治生态和管理理念密切相关。理论认识偏差的矫正容易，而观念和体制的调适任重道远。

三、行政复议特别程序的功能分析

基于上文所分析的困境，我国行政复议中的特殊案件应当引起理论关注，统一设计行政复议程序的思路有待调整。较之于行政复议的一般程序，行政复议特别程序的具体功能表现为以下三个方面：

一是提升行政复议程序规则体系的科学性。这里的科学性，包括形式和内容两个层面。就形式而言，指行政复议程序体系结构的严谨性。行政复议特别程序尚未被纳入《行政复议法》修改的视野。应松年教授主编的《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》一书提出的《行政复议法》修改建议稿，其结构设计中没有特别程序的规定，在修改理由的说明部分提到了行政复议审理程序类型化，将行政复议程序分为简易程序和一般程序，①参见应松年主编：《行政诉讼法与行政复议法的修改和完善》，中国政法大学出版社2013年版，第231页。这种思路仍然是一体化设计的模式，并没有关注行政复议特定类型案件的程序设计。就内容而言，科学性指的是行政复议程序在实质性解决行政争议方面的有效性。近年来，我国行政审判机关在寻求行政案件实质性解决方面做了很多努力，如协调解决行政案件、行政机关负责人出庭应诉等。相较而言，行政复议制度建设步伐缓慢。长期以来，我国行政复议制度在内部监督功能定位的影响下，行政复议程序规则建设严重不足。《行政复议法实施条例》虽然强调行政复议的解纷功能，但是，《行政复议法实施条例》将“解决行政争议”规定为立法目的，与维护社会和谐稳定的社会大环境有着密不可分的关系，在一定意义上来说，《行政复议法实施条例》的出台是国务院应对党的十六届六中全会决定的具体表现。而且，《行政复议法实施条例》的位阶较低，解决行政争议功能尚需《行政复议法》的认可。鉴于现代社会行政争议的复杂性，行政复议程序规则体系也应当注重多元化的设计，在完善一般行政复议程序的基础上，对于现行法律中规定的特殊案件，根据案件的类别，就行政复议的提起条件和程序、审理制度、决定种类、决定的效力等方面进行专门规定，逐步建立起行政复议特别程序体系。

二是充分保障行政复议参加人的合法权益。根据我国现行立法的规定，行政复议特别程序重在解决自己复议、复议前置、复议终局、专利商标案件的复审、行政规范性文件的附带审查、内部行政行为申诉等领域的问题，基于目前法律规定的不足，上述行政复议案件难以充分保障行政复议参加人的合法权益。行政复议特别程序针对特殊案件对行政复议程序做出规定，根据每一类案件设计特有的程序制度，体现出对行政复议参加人权益保护的周到和细致。以英国行政裁判所的发展为例，受传统法治观念的影响，一切裁判权力都应由普通法院行使，税收领域率先打破了这一局面，20世纪以后，随着社会立法的发展，行政裁判所如雨后春笋般的发展，这归因于行政裁判所的专业化程度高、低成本、程序设计针对性强等方面，另外，社会立法涉及公民日常生活的方方面面，如交通、税收、薪资、教育、医疗、保险等，这类争端一旦发生，直接影响公民的正常生活，需要得到快速解决。②参见王名扬：《英国行政法》，北京大学出版社2007年版，第104-106页。近年来，伴随着我国经济社会的快速发展，行政争议类型日益复杂，行政争议数量大幅提升，行政复议程序的设计理当对此有所回应。③参见关保英：《行政法治社会化的进路》，载《法学》2015年第7期。

三是促进行政复议与行政诉讼良性竞争关系的形成。自1990年《行政诉讼法》颁布实施以来，我国行政复议与行政诉讼的关系一直处在“你追我赶”的发展进程中，从《行政复议条例》到《行政复议法》的变迁也是行政复议制度从附属配套地位渐趋独立的过程。2014年修订后的《行政诉讼法》以“行政行为”替代了“具体行政行为”，进而使得行政诉讼制度暂时超越了行政复议制度，但是，这只能说是暂时“领先”，《行政复议法》的修订正在讨论之中，结果尚不明确。面对行政复议与行政诉讼关系的发展现状，健全和完善行政复议特别程序显得尤为迫切，原因有二：一方面，现行的行政审判体制改革使得法院有不可承受之重。修订后的《行政诉讼法》对于缓解“三难”问题有一定的作用，如立案登记制的实行，法院受案数量呈翻倍增长的态势。但是，法院为了实质性化解行政争议，协调解决行政争议投入了大量精力，特别是铁路法院集中管辖试点以来，铁路法院现有审判力量严重不足，法官为了协调解决案件，往往需要查阅和研读涉案的行政法规、地方性法规、规章、行政规范性文件，有疲于奔命之感。另一方面，行政复议特别程序高效、专业解决行政争议的潜能开发严重不足。与行政审判机关相比，行政复议机关在解决税收争议、商标专利案件、行政规范性文件的附带审查、内部人事处理等方面都具有先天优势，但是，长期以来，我国行政争议解决机制的改革将更多的注意力放在了行政审判体制的改革方面，就行政复议特别程序的健全和完善关注不足。行政复议特别程序建设，通过健全和完善专业化程度高、程序灵活高效的行政争议解决程序，可以吸引大量的行政争议首先进入行政复议，进而实现“将行政复议打造成解决行政争议主渠道”的理想和目标，缓解法院审理行政争议的压力，形成行政复议与行政诉讼之间的良性竞争关系。

四、完善我国行政复议特别程序的若干建议

就我国行政复议程序的研究成果来看，主要集中在以下方面：行政复议书面审理方式的检讨和修正、行政复议类型化审理程序的建构、行政复议程序制度的完善等。①代表性成果有：章志远：《行政复议审查方式的历史演进——一个比较法角度的考察》，载《学习论坛》2010年第6期；许安标：《行政复议程序应当多样化》，载《法学研究》2004年第2期；王万华：《行政复议程序反司法化定位的思考及其制度重构》，载《法学论坛》2011年第4期：章剑生：《行政复议程序的正当化修复》，载《江淮论坛》2010年第6期。根据上文的分析，本文认为应走出一体化设计行政复议程序的惯性思维，丰富行政复议基本原则，针对特殊案件行政复议的程序需求，逐步完善行政复议特别程序，这有益于行政复议解决行政争议主渠道目标的实现。

（一）丰富行政复议的基本原则

我国《行政复议法》第4条规定了行政复议所应当遵循的基本原则，即“合法、公正、公开、及时、便民”原则，这些原则体现了行政复议兼具行政效率与公正的双重特点，在规范行政复议机关的复议行为和复议当事人的参与行为方面起到了积极的作用。但是，《行政复议法》缺乏对行政复议审查程序、行政复议与行政诉讼衔接关系的足够重视，因此，在既有原则的基础上，有必要增加以下三项原则：

第一，正当程序原则。作为行政复议的核心环节，行政复议审查程序一直以来被视为是行政复议机关的内部程序，难以被社会所了解和监督，缺乏司法元素的行政复议审查程序，也很难实现当事人所期待的公正诉求。因此，笔者以为，行政复议审查程序领域应当引入正当程序原则，将正当程序原则作为行政复议审查程序所遵循的基本原则，指导行政复议审查行为。这一点，在司法实践中也已得到体现。在“张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案”（以下简称“张成银案”）中，法院认为：“《行政复议法》虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在可能作出对他人不利的行政决定时，应当专门听取利害关系人的意见。”②《最高人民法院公报》2005 年第3 期。从本案判决理由来看，法官采用了正当程序的概念，③正当程序原则源自英国的自然公正原则。在英国普通法上，自然公正原则包括两个最基本的程序规则：听取对方的意见（任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利）；不能作为自己案件的法官（任何人或团体不能作为自己案件的法官）。以被告提供不出证据证明“采取了电话的方式口头通知张成银参加行政复议”严重违反法定程序为由作出判决。④类似的案件还有“药志勇诉沈阳市城乡建设委员会行政复议决定案”等。虽然《行政复议法实施条例》第9条并没有规定复议机构必须通知第三人参加行政复议，而规定的是“可以通知”，但是法官认为，根据正当程序原则的要求，“听取意见”是程序正当的基本内容之一，复议机关在作出复议决定时有义务听取本案的利害关系人张成银的意见。这一案件既已刊登在《最高人民法院公报》上，其中传递出的信息是值得重视的，也就是司法审查要求行政复议审查程序在保持高效、便捷的基础上，彰显程序公正的社会诉求，可以说司法审查实践在倒逼行政复议审查程序的公正性。

第二，司法最终审查原则。司法最终审查原则是在西方法治思想和宪政思想的影响下产生的，其基本内容主要包括三个方面：一切因适用宪法和法律而引起的法律纠纷和相应的违宪违法行为由法院进行裁决；一切法律纠纷，至少在原则上通过司法程序即诉讼程序解决；法院对于法律纠纷有最终的裁决权。①参见宋炉安：《司法最终权——行政诉讼引发的思考》，载《行政法学研究》1999年第4期。在英美国家，基于法治原则的要求，在法律中不得有排除普通法院司法审查权的规定。法国行政法院专属管辖行政案件的做法虽然曾经不被以戴西为代表的英国学者所认可，但是，法国行政诉讼经过二百多年的发展，在行政诉讼的范围上没有严格的限定，在保护公民权益方面深得民众认可。德国《行政法院法》第40条第1款规定：“所有不属于宪法范围的公法争议，如果联邦法律没有明确地规定由其他法院处理，都可提起行政诉讼。州法领域的公法争议可以由州法分配给其他的法院处理。”其中，排除行政法院管辖的行为主要包括：国家行为、属于政治性的法律行为、恩惠行为等。②参见于安编：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第172页。在日本，行政诉讼范围的规定采用概括式的规定方式，只要是行政争议构成“法律上的争讼”，便属于法院受理行政案件的范围。《日本国宪法》第32条规定：“不得剥夺任何人在法院接受审判的权利。”这一规定体现了司法救济权保障的理念。我国宪法没有公民司法救济权的规定，建议在我国《行政复议法》中规定司法最终审查的原则，更好地协调行政复议与行政诉讼的衔接关系，原则上确保案件经过行政复议之后可以提起行政诉讼。

第三，穷尽行政救济原则。穷尽行政救济原则是美国司法审查的原则之一，具体是指当事人没有利用一切可能的行政救济以前，不能申请法院裁决对他不利的行政决定。这一原则的目的在于防止司法程序不必要的和不合时宜的干预行政程序。③参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社2005年版，第646页。近年来，针对我国行政复议解决行政争议不尽人意的现状，有的学者将解决问题的目光开始转移到行政复议，提出了将行政复议打造成解决行政争议主渠道的学术观点。④参见应松年：《把行政复议制度建设成为我国解决行政争议的主渠道》，载《法学论坛》2011年第5期。在这一观点的影响下，有学者指出适当增加行政复议前置的情形，为行政复议发挥主渠道作用提供空间。⑤参见章志远：《行政复议法修改的三重任务》，载《中国纪检监察报》2011 年11 月25 日第7版。也有学者认为行政复议使用率低与自由选择原则有关系，为了充分发挥行政复议的作用，节约解纷资源，法律应当强制规定复议前置。⑥河南省政府法制办纪检组长范宝成、宁夏自治区政府副主任洪寅生等人持此观点，参见杨良顺：《行政复议“浙江论坛”综述》，http://www.qhfzb.gov.cn/html/387/195220.html，最后访问时间：2015年7月23日。为了给行政复议之强制先行主张提供域外法的支撑，美国的“穷尽行政救济原则”、德国《行政法院法》第68条的规定都是引用率最高的。笔者以为，强制复议前置的做法不符合程序选择权的基本要求。⑦参见左卫民、谢鸿飞：《论民事程序选择权》，载《法律科学》1998年第6期。但是，行政复议以其专业性强、效率高、成本低等优势为依托，必将与行政诉讼并行发展，而且，随着社会分工日益精细化，争端解决机制也将更加类型化，以此为背景，行政复议前置的情形在某些专业性要求高的领域更具有优势，所以，行政复议前置并非越少越好。我国应当以行政复议特别程序的完善为契机，吸引当事人选择行政复议，进而达到穷尽行政救济的目的。当然，这一原则也有例外，例如，美国的“穷尽行政救济”原则在法院适用时具有较大的灵活性，并且存在例外情形。德国《行政法院法》第68条也规定了不适用复议前置的情形。

（二）逐步建构和完善行政复议特别程序

借鉴域外国家和地区行政复议制度的发展经验，根据我国行政复议实践的需求和立法的规定，行政复议程序多元化是我国行政复议制度走向成熟的必由之路。当然，行政复议特别程序的建构和完善需要一个漫长的过程，就当下而言，可首先在以下三个领域展开：

第一，行政专门知识要求较高的领域。主要包括缴纳税款决定不服的案件、商标争议、专利争议、行政规范性文件附带审查案件等。根据《税收征收管理法》的规定，行政相对人对缴纳税款的决定不服，必须先足额缴纳税款，然后再申请复议，对复议决定不服可以提起行政诉讼。这种规定被称为“双重前置”，即清税前置和复议前置。①参见付大学：《比例原则视角下税务诉讼“双重前置”之审视》，载《政治与法律》2016年第1期。对于这类案件，建议借鉴日本国税不服审查体制、美国税务行政复议制度，设立独立性强专业程度高的行政复议机构。②参见郝一丁：《现行税务诉讼“双重前置”制度之审视》，载《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》2017年第3期。另外，韩国设有独立于国税局的国税审判所，专门负责行政复议案件。2015年，浙江义乌市设立了行政复议局，但是，行政复议局管辖的案件中排除了海关、金融、国税、外汇管理等垂直领导的行政机关和国家安全机关的行政复议案件。这一试点做法，实质上蕴涵着行政复议一般程序与特别程序之分的理念。关于商标、专利领域的案件，目前法律规定的复审制度有待完善。在明确复审行为属于行政复议性质的基础上，增强复审机构的中立性和专业性，扩大案件的受理范围，加强对商标局、专利局行政行为的审查，进而理清复审决定司法救济的属性。就行政规范性文件的附带审查来说，虽然修订后的《行政诉讼法》也有附带审查的规定，但是，相较而言，行政复议机关审查行政规范性文件的优势较为明显，所以，建议在行政复议特别程序的设计中增加行政规范性文件审查程序，组建由法制部门、专家学者构成的行政复议机构，以合法原则、比例原则为审查标准。

第二，内部行政行为领域。就各国内部行政行为的救济现状来看，传统特别权力关系理论的支撑作用日渐式微，以英、美、法等国家为例，内部行政行为司法救济并无障碍，德国、日本、台湾地区也渐次将部分内部行政行为纳入司法救济的范围。以此为背景，我国对内部行政行为不可诉的坚守显得格格不入。但是，值得一提的是，受观念和体制的影响，部分内部行政行为进入行政诉讼并非易事。因此，结合我国的国情，构建完善的内部行政行为复议程序更为现实。一方面，以“重要性理论”为参照，赋予公务员行政诉讼的权利，重要性程度的判断可以考虑以比例原则为标准。这类行为的主体一般为人事管理机关，主要包括录用、辞退、开除、退休等行为，因此这类案件的被告为行政机关。另一方面，建立统一的内部行政行为复议程序，我国公务员范围广泛，人数较多，将全部内部行政行为进入行政诉讼并不可行，根据《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，监察委员会履行监督、调查、处置职责，监督检查公职人员依法履职、秉公用权、廉洁从政以及道德操守情况，调查涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪行为并作出处置决定，对涉嫌职务犯罪的，移送检察机关依法提起公诉。由此可见，监察委员会不再受理公务员的申诉。因此，建议我国完善公务员对内部处理决定的复议程序，建立较为独立的复议机构，这也是域外国家的普遍做法。如美国的功绩制保护委员会、日本的人事院、法国的公务员最高委员会、英国的文官申诉委员会和惠特利委员会等。

第三，行政效率和政策考量优先的领域。就我国《行政复议法》和有关法律、法规的规定来看，行政复议终局裁决的确立标准并不明晰，《行政复议法》第14条的规定更是不具有说服力。除却相对终局的情形，本文认为，暂时完全废弃终局裁决的规定并不现实，因此，可以对行政效率要求高、政策性较强的行政行为规定行政复议终局。例如《集会游行示威法》第13条、《集会游行示威法实施条例》第14条的规定。另外，《行政复议法》第30条第2款规定的复议终局，主要考虑到这类行政确认行为是依据国务院或省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征收土地的决定而做出，行政区划的勘定、调整是宪法规定的国务院或者省、自治区人民政府的职权，应当由行政机关作出最终裁决。根据《土地管理法》的规定，决定征用土地的权限仅限于国务院和省、自治区、直辖市人民政府，行政机关根据征用土地的决定而确认所有权或者使用权的具体行政行为有侵犯公民、法人合法权益的，向作出决定的机关申请行政复议，这比较符合我国国情，也比较有利于问题的解决。复议终局意味着当事人的司法救济权让位于行政效率和行政政策，为了保障当事人合法权益免受侵犯，复议程序的设计应奉行严格主义原则，因此，对这类行政复议程序应作专门设计。

五、结语

行政复议程序的改革是我国《行政复议法》修订的重要内容之一，走出一体化设计的思维窠臼，在规定一般程序的基础上，专设章节规定行政复议特别程序，并授权国务院和有关部委制定特别程序的具体规则，能够在一定程度上缓解法律修订中面临的困惑和矛盾。构建和完善行政复议特别程序，理清行政复议与行政诉讼衔接中的前置因素、终局理由、可诉标准，明晰知识产权领域争议解决的属性，符合中共十八届四中全会提出的“坚持从中国实际出发”“完善行政复议”等要求。行政复议特别程序建设的目的在于通过专门、专业、公正、高效的行政复议，辅之以正、负激励措施，吸引当事人优先选择行政复议程序，进而实现行政复议成为解决行政争议主渠道的目标，助推行政争议的实质性化解，减轻行政审判压力，形成行政复议与行政诉讼的良性竞争关系。

The Analysis of Special Procedures of Administrative Reconsideration

Yang Hong

While amending the Administrative Reconsideration Law，an integrated design of the administrative reconsideration system is not feasible. The discussion of special procedures of administrative reconsideration could contribute to consensus and respond to the elaborate design demands of resolving administrative disputes. Facing the dilemma of special procedures，we should be fully aware of its functions of enhancing the scientific nature of the system of administrative reconsideration procedures，protecting the legitimate rights and interests of the participants，promoting the healthy competition between administrative reconsideration and administrative litigation. In order to improve special procedures，the basic principles must be enriched first. Furthermore，special procedures should be developed in the area of intellectual property，internal administrative acts and the fields needing administrative efficiency and policy considerations.When administrative reconsideration procedures become more specialized，professional，fair and efficient，administrative reconsideration will be the prioritized choice of litigants.

Administrative Reconsideration；Special Procedures；Dilemma；Function；Improvement

D922.1

A

2095-7076(2017)04-0074-09

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.04.008

*甘肃政法学院法学院教授。

本文系2014年甘肃省高等学校基本科研业务费项目的阶段性成果。

（责任编辑：施立栋）