废物越境转移犯罪研究——基于《巴塞尔公约》的文本研究

刘 丛 丛

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

废物越境转移犯罪研究
——基于《巴塞尔公约》的文本研究

刘 丛 丛

(北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875)

按照《控制废物越境转移及其处置巴塞尔公约》规定，发达国家的生产厂商在废物处理时，为规避本国管制、降低成本而进行的废物越境转移对发展中进口国的生态及公民生命健康造成了严重威胁的行为，一般称之为废物越境转移犯罪。废物越境转移犯罪在国际层面的直接惩处机制目前尚未建立，对于废物越境转移行为的刑事规制主要靠各缔约国自觉通过其国内刑法进行。我国刑法典中走私废物罪、擅自进口固体废物罪的设置仍存在改进的空间，我国废物越境转移刑事立法亟待完善。

废物越境转移；《巴塞尔公约》；国际犯罪

一、关于废物越境转移行为

20世纪70年代起，“废物越境转移”成为国际实践中处理工业废物的通常做法。发达国家开始意识到废物处理不善可能带来严重的环境灾难，制定了较为严格的废物处理规定。而相较于发达国家，发展中国家相关法律不健全，废物处理合格标准低，加之处于全球产业链劣势地位，自然成了以利益为导向的各发达国家企业为了降低生产成本而处理排放废物的更优选择。

而今天，当年看起来合情合理的功利主义与经济学分析的局限性已显而易见：其低估了生态环境的价值并试图给发展中国家人民的生命健康标上价码，利用发展中国家迫切需要资金的心理诱使其“同意”接受这些废物却宣称这是你情我愿的公平交易。

(一)废物越境转移概念的界定

根据《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》(下文简称《马塞尔公约》)，废物越境转移是指将处置的、打算予以处置的或按照国家法律规定必须加以处置的物质或物品从一国的国家管辖地区移至或通过另一国的国家管辖地区的任何转移，或移至或通过不是任何国家的国家管辖地区的任何转移，但该转移须涉及至少两个国家①参见《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》第2条第1款、第3款。。

(二)《巴塞尔公约》及其他相关国际协议的废物越境转移规定

为规制废物越境转移行为，国际社会签订了1989年《控制废物越境转移及其处置巴塞尔公约》。《巴塞尔公约》是废物越境转移领域最早、最全面、影响力最广的公约，其订立可谓本领域乃至整个国际环境领域立法的里程碑，它由29个条款与6个附件组成，1—12条包括公约范围、定义、一般义务等实体性内容，13—29条则是对于程序性事项的规定，附件进一步对于一些专业性、科学性较强的事项(如废物的范围)进行列举式

规定。公约全面规制了废物越境转移和处理行为， 且已获得国际社会的广泛接受*截至2015年5月，《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》共有183个缔约国。。

后续相关国际立法主要呈现两大趋势。其一，发展中国家谋求全面禁止废物越境转移。签订《巴塞尔公约》时，全面禁止废物越境转移的意见遭到了部分发达国家的否决而未能实现，然而，发展中国家仍普遍认为《巴塞尔公约》允许禁止转移的例外将构成一个漏洞，且增加了实践操作层面的难度，将大大影响公约的打击效果。因此，之后的1989年《洛美公约(IV)》、1991年《巴马科公约》、1995年《巴塞尔公约修正案》，分别为寻求禁止欧盟国家向69个非洲—加勒比—太平洋国家出口、非洲国家单边禁止接受进口、禁止经合组织国家向非经合组织出口方面做出努力*其中，1995年修正案尚未生效；根据公约第17条第5款，修正案应于保存人接得至少3/4接受修正的缔约国的批准、核准、正式确认或接受文书之后第90天，在接受修正的各缔约国之间开始生效，截至2015年5月，只有81个国家通过了该修正案。。值得注意的是，从2008年开始，随着新材料、新技术带来的贸易模式变化及原材料价格的快速增长，发展中国家的态度似乎有所缓和，逐渐意识到一些废物妥善处理后作为原料再次利用的价值[1]434-436。其二，争取从框架协议到有切实拘束力规则的过渡。《巴塞尔公约》具有很明显的框架性特征，同大多数环境条约一样,没有规定切实的责任和赔偿条款,可以说就是一只没有牙齿的老虎[2]93-104。为回应公约第12条关于制定责任与赔偿方面议定书的号召，1999年《巴塞尔责任与赔偿议定书》在尝试将呼吁性的文字转化为切实的有拘束力的规则方面做出了努力*1999年议定书目前亦尚未生效。根据议定书第29条，自第二十份批准、接受、正式确认、核准或加入文书交存之日后第九十天起开始生效，截至2015年5月，只有11个国家表示愿意受议定书约束。。

二、废物越境转移犯罪概念及构成

在全球环境问题日益受到重视及国际环境犯罪逐渐被国际社会承认为国际犯罪种类之一的大背景下，各国震惊于国际实践中一系列发生在发展中国家的进口废物污染事故及其严重危害，在《巴塞尔公约》中一致宣称非法废物越境转移行为为犯罪行为，使得对废物越境转移行为的规制被提升至国际刑法的层面。应当指出，相较于传统国际犯罪，废物越境转移犯罪是一种新兴的、尚不成熟的国际犯罪。

(一)废物越境转移犯罪的概念

本文的研究对象——废物越境转移犯罪，即：违反《巴塞尔公约》中的国际刑事法律规范，进行危险废物及其他废物的非法越境运输，对国际环境及人类的生存发展产生严重危害的行为。可进一步从两方面对这一概念进行说明。

第一，严重的国际社会危害性是其实质特征。国际犯罪的实质条件是对国际社会具有严重的危害性[3]81。如前所述，废物越境转移犯罪对进口国、过境国的生态环境与公民生命健康，乃至全球的生态环境及全人类的生存发展造成了严重威胁。这些利益，已超出国内层面，是国际社会层面的重要利益。

第二，国际刑事违法性是其形式特征。违反国际刑事法律规范的禁止性规定，是国际犯罪的显著的外部特征。笔者认为，在立法体例上，《巴塞尔公约》可被类比于国内刑法理论所谓“附属刑法”，其中的“国际刑事法律规范”，指的是明确规定“各缔约国认为废物或其他废物的非法运输为犯罪行为”的第4条第3款，而为了理解该条款的内容，可进一步参照公约中能够对其起到补充解释作用的其他条款，如对“非法运输”分别作出定义和说明性规定的第2条第21款和第9条、由上述条文进一步指向的对“越境转移”作出定义的第2条第3款和公约关于“事前书面通知”“事前同意”“材料提供”及其他相关义务的条款，等等(将在后文进一步论述)。由此可以看出，《巴塞尔公约》中的刑事法律规范条款对废物越境转移详细规定了一系列相关的国际义务，禁止违反义务的废物越境转移行为，即禁止废物越境转移犯罪。

(二)废物越境转移犯罪的构成

关于废物越境转移犯罪构成的分析，结构上，笔者拟借鉴“四要件”说的思路，对本罪从客体、客观方面、主体、主观方面进行探讨*尽管由于刑法理论的思维逻辑与演进路径和法律文化传统的差异，目前犯罪构成理论模式世界各国对于犯罪的规定各不相同，但其犯罪规定中所涵盖的成立犯罪的要件(犯罪要素)却大体相当。本文所要探讨的是罪的具体内容，而不应当为描述该罪的形式而困扰，本文中笔者并不考虑犯罪构成要件学说分歧。；内容上，分析将结合《巴塞尔公约》文本及国际刑法学理论进行。

1．客体——国际社会成员的环境权

废物越境转移犯罪属于国际环境犯罪。一方面，其属于国际犯罪，而“国际犯罪的客体是‘具有基本重要性的国际整体利益’，指国际社会成员带根本性的重大利益；这种利益对每一个国际社会成员来说，与其说是一种利益(Interest)，倒不如说是一项权利(Right)，并且是一种类似基本人权的不可剥夺的固有权利”[4]28-34。另一方面，其本质上又是一种环境犯罪，而在环境犯罪客体的研究中，虽然过去有众多学说，如“公共安全说”“环境保护制度说”等[5]57-61，但近年来随着环境权这种新兴权利被普及、宣扬，并得到广泛认可，“环境权说”逐渐取得通说地位。

结合其“国际性”与“环境性”，笔者认为，犯罪客体为国际社会成员的环境权，主要是国家的环境权(也应包括争取独立的民族的环境权)，而尤指发展中国家的环境权。国家环境权的内涵可以从《斯德哥尔摩宣言》著名的第21项原则*《联合国人类环境会议宣言》第21原则：“按照联合国宪章和国际法原则，各国有按自己的环境政策开发自己的资源的主权，并有责任保证在他们管辖或控制之内的活动，不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境。”提炼而出，即享有按照自己环境政策开发自己资源、免受他国管辖控制内活动造成本国环境损害的权利。

应进一步指出，国家环境权以个人环境权为基础，是个人环境权的集合与延伸[6]83-119。虽然在危害国际环境的情况下，公民个人的环境权也受到了侵害，但公民的这种权利在国际法意义上是统一在国家的环境权之下的，是间接受到侵害，因而只是危害国际环境罪的间接客体[7]13-22。

2．客观方面——违反公约义务并对废物进行涉及两个以上国家的转移

“各缔约国认为危险废物或其他废物的非法运输为犯罪行为”*《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》第4条第3款。。然而，“危险废物与其他废物的非法运输”这一表述显得过于抽象了，如前所述，可以进一步通过《巴塞尔公约》的其他条款具体化，以明确其含义：首先，参照第2条第21款及第9条对于“非法运输”的定义与说明，“非法运输”被具体化为五类情况下“越境转移”；再进一步，参照第2条第3款对于“越境转移”进行解释。综合上述条款，犯罪行为——“危险废物或其他废物的非法运输”具体表现为：“存在任何下列情况，将危险废物或其他废物从一国的国家管辖地区移至或通过另一国的国家管辖地区的任何转移，或移至或通过不是任何国家管辖地区的任何转移，但该转移须涉及至少两个国家：第一，没有依照本公约规定向所有有关国家发出通知；第二，没有依照本公约规定得到一个有关国家的同意；第三，通过伪造、谎报或欺诈而取得有关国家的同意；第四，与文件所列材料不符；第五，违反本公约以及国际法的一般原则，造成危险废物或其他废物的蓄意处置(例如倾倒)。”*参见《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》第2条3款及21款、第4条3款及第9条。

归纳而言，本罪客观方面应具备两个要素：其一，将危险废物或其他废物进行涉及两个国家以上的转移。具体而言，将包括进口、过境运输、出口三类情况。其二，违反公约规定或国际法一般原则，如未依照公约的要求履行一定义务。公约主要对缔约国规定了如下义务：一是出口国应依照程序将拟议的废物越境转移书面通知(或者要求产生者或出口者书面通知)进口国、过境国主管当局；二是缔约方应取得上述国家对于当次进口、过境的书面同意；三是应当向上述国家提供废物越境转移的有关资料(包括废物出口理由、拟处理方法、相关保险措施等)。上述三项义务分别与第一项、第二项和第三项、第四项对应，而第五项似乎可以视为一个兜底条款，涵括了违反公约及国际法的一般原则的笼统情形。

另外，应当注意的是，有第一到第四项行为的，无需损害后果即构成犯罪；而第五项行为要构成犯罪，则附加了后果条件，即“造成危险废物或其他废物的蓄意处置”。

3．主体——国家与私主体

在国际刑法领域，针对主体问题的研究往往偏重从“刑事责任主体”的角度进行。总的来说，个人、组织、国家的刑事主体地位都在一定程度上被确认：国际刑法中的个人责任早已普遍建立；国际法有承认组织具有刑事有责性的先例[8]52，虽然公司刑事责任的概念尚未进入国际刑法领域，但确实是朝着这一方向发展的，学理界亦无过多意见*如《纽伦堡宪章》第9条：“本法庭可以宣告某一个人所在的团体或组织是犯罪组织。”；相对而言，国家的刑事责任主体地位则更具争议性，不仅国际条约中尚无明确规定，理论界中反对意见也不在少数——特别是考虑到主权及对普通国民的公正性等问题，然而，对其承认也已成为一种趋向并被大部分国际刑法学家推崇。虽然“犯罪主体”与“刑事责任主体”是两个不同的概念，但这些成果也是值得借鉴的，因为二者存在密切关系：大多数的情况下，刑事责任主体与犯罪主体是相同的；某些情况下，虽然非犯罪主体也可能被课以刑事责任，但此时，这些主体与犯罪主体间应存在着从属关系，且对犯罪的发生具有决定性的作用。

另外，分析公约条文的表述：第4条第3款“各缔约国认为废物或其他废物的非法运输为犯罪行为 (The Parties consider that illegal traffic in hazardous wastes or other wastes is criminal)”*《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》第4条第3款。中并没有对犯罪主体进行明确的规定；但若进一步以公约其他相关条款辅助理解此条款，对第9条第1—5项进行延伸，寻找对应的义务条款，则会发现这些条款的义务主体既包括出口国，也包括出口者与产生者。因此，笔者认为，相对应的，犯罪行为的主体似乎也应当包括出口国、出口者与产生者。

综上，笔者拟借鉴关于“刑事责任主体”的研究，并以《公约》条文为基础，将犯罪主体分为国家与私主体(个人或组织)两类进行论述。

(1)国家

首先，根据著名国际刑法学家巴西奥尼(M.Cherif Bassiouni)的《国际刑法典草案》，国家对代表国家或以国家名义行事的权威人士的任何行为，或其官员或机构及其他经授权的团体或个人以官方资格(即这些人按该国国内法有权作出关于国家的政治性决议，或拥有该国的机关、代表的地位或该国家的手段或政治之类的手段，由他们所实施的行为应归咎于国家)所作的行为应承担责任[9]23-26。简言之，当政府积极主导实施非法运输行为或出台支持非法运输行为的政策时，国家是犯罪的主体，应承担刑事责任。在承认国家犯罪的前提下，关于上述有权政府机构、个人是否同为国际犯罪主体的问题，笔者认为，此时不宜再认为他们是国际犯罪的主体，否则将实际上承认国家与有权机构、人员这两个似乎存在一定重叠的主体构成共同犯罪，导致逻辑上的冲突。然而，可使涉案国家领导人或其他相关责任人员承受一些不能施于国家的刑事制裁(如自由刑等)，以对其进行惩戒和威慑。

其次，甚至无需积极的授权、指示行为，国家的消极不作为行为也可能构成本罪。巴西奥尼在《国际刑法典草案》中还指出，若国家不履行国际刑事法律规范所规定的义务，这种不作为构成国际犯罪，国家应对这种不作为负国际刑事责任。因此，当缔约国漠视《巴塞尔公约》中的义务，未制定惩处废物越境行为的刑事立法或立法明显不完善，或是虽有较为完善的相关刑事立法但不积极执法，其效果是以沉默容忍甚至变相鼓励此类行为，在此情况下，国家是不作为犯罪的主体，也应受到处罚。

(2)私主体

当某一私主体的行为满足了犯罪构成要件，则该私主体为犯罪主体，但在管辖法院及处罚依据方面可能存在两种情形。

首先，若国家对防止该犯罪发生已尽义务——即一国对于打击非法废物越境转移已建立起较为完善的刑事惩罚机制并在实践中积极实施该机制，此时，国家不具有可责性，处于该国管制下却仍从事非法运输行为的个人或组织作为犯罪主体。在此种情形下，国际刑法多通过间接实施机制得以适用(国际刑法直接实施机制往往在国内法院不能够有效行使管辖权的情况下采用)，由各国法院根据国内法惩罚犯罪行为进行定罪量刑。

其次，当国家本身存在不作为的情形——即国家相关立法、执法机制不存在或不完善，不能对具体犯罪的私主体进行刑事处罚，不仅国家将作为犯罪主体，具体实行犯罪行为的个人、组织也同样是犯罪主体。此时，国家与私主体都满足了犯罪构成要件，且两者的犯罪行为是相对独立的：一方面，无职权的普通个人或组织并不对国家犯罪的发生具有决定性作用；另一方面，虽然从表面上看正是国家的放纵导致了私主体犯罪的发生，但二者并无实质上的必然因果联系，国家未对“非法运输”行为进行规制并不能成为私主体从事这类运输行为，造成对进口国生态环境及居民人身权危害的正当理由。因此，二者犯罪主体地位的并存不会导致逻辑上的冲突。国家在承担国际环境刑事责任的同时，并不排斥为犯罪行为的公司、企业、个人及未经授权的国家官员应担负的国际刑事责任。此时，由于相关国家国内法可能无法起到应有作用，惩罚具体犯罪的个人或组织可通过普遍管辖权或国际刑法的直接实施机制，依据他国刑法或国际刑法来进行。

4．主观方面——故意与过失

笔者认为，根据约文看来，似乎无论故意的主观状态还是过失的主观状态都是涵括在内的。第9条列出的五类情况中，由于第1—4款未要求结果，而不存在损害结果就无过失犯罪，因此1—4款不能包括过失犯罪；然而第5款，附加要求损害结果的发生，且依其表述“违反本公约以及国际法的一般原则”，只是在客观上描述一种行为，即只要在客观上实行了违反国际法的行为即为非法运输，并未对主观加以限制。

虽然根据严格的“罪刑法定”原则，缺乏明确的限制不能等同于一概肯定，因此上述分析可能显得站不住脚，然而，应当指出，《巴塞尔公约》中的由于谈判中的南北博弈而导致的条款语焉不详的情况是普遍而正常的，此时可通过《维也纳条约法公约》第三节解释之通则(31—33条)对条文进行解释*除文本解释方法外，还包括上下文解释、目的解释、善意解释等解释方法。。在这里，笔者拟进一步从目的解释的角度论述支持该条款涵盖过失犯罪的理由：国际社会有惩罚过失废物越境转移犯罪的需要，对过失犯罪的打击将有助于废物越境转移行为的控制。首先，过失废物越境运输的情况是可能存在的，甚至过失的主观状态在国家作为主体的国际环境犯罪中很常见。在国际环境犯罪中，国家在多数情况下与其他国际犯罪的明显区别是，在危害国际环境犯罪的主观上是过失的，国家承担着转承的刑事责任。其次，过失的行为也具有可罚性，其将产生同样严重的污染，对全人类的生存及和平发展造成威胁。再次，实践中，环境犯罪主观状态证据的收集与证明往往是较为困难的，若不认为过失行为是犯罪，犯罪分子可能将利用这一点脱罪。

至于近年来在环境犯罪领域开始兴起并被纳入部分国家刑法中的“无过错责任原则”，笔者认为，由于无过错责任入刑并未被各国刑法普遍接受，而公约是各国协商一致的产物，因此不宜认为公约的表述中有包括无过错责任的意图。

三、废物越境转移犯罪规制现状

理论上，国际刑法可通过直接适用与间接适用两种模式规制国际犯罪。然而，废物越境转移犯罪在国际层面的直接惩处机制目前尚未建立，对于废物越境转移行为的刑事规制主要靠各缔约国自觉通过其国内刑法进行。

(一)国际刑法的直接适用

国际刑事法庭当前的审理范围不包括国际环境犯罪*虽然ICC《犯罪要件》第8条(2)(b)(iv)将对自然环境造成大面积、长期、严重的损害的袭击纳入了战争罪的范畴，但显然，该条款关注的更多是惩罚战争犯罪而非单纯为了保护环境，其范围也是十分有限的。；《巴塞尔公约》虽然对废物越境转移犯罪作出规定，但并没有进一步对其执行作出规定。

笔者认为，需要建立废物越境转移国际刑法，乃至整个国际环境刑法的直接适用机制。首先，随着国际环境形势越发严峻，环境问题正逐渐取代战争、武装冲突等成为威胁人类生存与发展的最主要因素，国际社会需要更加强有力的手段规制环境犯罪；其次，若逐渐承认了国家的国际犯罪主体地位，这种需要则更加迫切，因为根据“平等者之间无管辖权”的国际习惯法规则，一国国内法院是无法审判另一个国家的。近年来，国际社会中也或多或少表现出了这样的期待。

对此，主要存在两种建议：一种建议是通过ICC来实现犯罪行为在国际层面的直接惩处。比如1994年，在里约热内卢举行的第15次代表大会上，国际刑法学协会提议将危害全球环境的犯罪纳入国际刑事法院的管辖权范围内，以期加强各国对环境污染行为的重视，更好地保护地球环境[10]139-140。另一种则是建议建立新的环境法庭。如前苏联领导人戈尔巴乔夫于2012年接受采访时呼吁，应建立一个国际法庭来审理环境犯罪。

(二)国际刑法的间接适用

目前，相关国际刑法主要通过转化为各国国内刑事法律制度来适用，即间接适用。一般而言，缔约国国内刑事立法中都有关于规制废物越境转移行为的规定，然而，由于各国在国家利益与法律文化等方面的差异，这些规定往往各具特色，无论在立法水平上或是内容上都显得参差不齐。

由于经合组织国家与非经合组织国家在对废物越境转移行为的规制问题上存在较明显的对立，下文中，笔者将依据国家的经济发展情况分为两大类进行对比分析。

1．经合组织国家

(1)美国(已签署，但未表示同意受条约约束)

在众多缔约国中，唯有美国和海地已签署但未表示同意受约束。虽然公约尚未对美国生效，但由于其条款的巧妙设计，也将对美国产生一定程度的约束作用(至少从理论上来说)。《巴塞尔公约》第4条第5款不许可将危险废物或其他废物从其领土出口到非缔约国，亦不许可从一非缔约国进口到其领土。这意味着缺乏成员国资格的美国与那些已批准公约的国家之间原来存在的出口安排自动中断了。《巴塞尔公约》第11条第1款又规定：“各缔约国与非缔约国缔结关于危险废物或其他废物越境转移的双边、多边或区域协定或协议应当不低于本公约关于以对环境无害方式管理危险废物和其他废物的要求。”也就是说，《巴塞尔公约》对上述限制留了一个缺口：美国可以通过另外以与缔约国订立相关双边、多边、区域协议的方式继续他们之间的进出口废物贸易。然而，且不论目前美国与大量缔约国签订这样协议的繁琐程度，即使协议存在，美国也无法利用这些协议逃脱公约的管制，因为第11条第1款还同时要求，此类协议对废物越境转移的规制程度应当与巴塞尔公约等同甚至高于公约。美国国务院现亦承认美国要受到《巴塞尔公约》的约束[11]239。

通过上述条款可知：美国刑法处罚出口危险废物的行为(由于美国宪法中商业条款的存在，限制进口废物的立法受到很大的阻碍)；明确规定只有故意的主观状态可构成犯罪；且法条中并未规定需要造成危险或损害后果。

(2)德国(1995年4月21日表示同意受条约约束)

《德国刑法典》第29章第326条规定：“一、未经许可在规划范围之外或背离规定的或许可的程序，废物存放、储存、排放或去除下列垃圾的，处……：(详细列举四类废物)。二、违反禁令或缺乏必要的许可，将第1款所述垃圾运入、运出或运输途经本法效力范围的，处于前款相同之刑罚。……四、犯第1款和第2废物款之罪而未遂的，亦应处罚。五、过失犯本罪的，在第1款和第2款情形下，处……；在第3款情形下，处……。六、由于废物、垃圾数量小，显然排除对环境，尤其是对人、水域、空气、土地、可食动物或植废物的有害影响的，行为不处罚。”[12]233-235第330条是本章犯罪加重情节的一般条款。

德国处罚的是将垃圾“运入、运出或运输途经本法效力范围”的行为；未遂犯罪亦应处罚，但规定“情节轻微，显然排除有害影响的行为不处罚”，即构成犯罪至少应造成一定的威胁，故意、过失两种主观状态皆受处罚。

2.非经合组织国家

(1)俄罗斯(1995年1月31日表示同意受条约约束)

《俄罗斯联邦刑事法典》第二十六章生态犯罪第247条规定惩处“有害种类废物的运输行为”[13]179，然而，对于废物越境行为的规制则可能需借助第188条走私罪的第2款：“如果采用逃避海关检查或者蒙蔽海关监管、欺骗性使用海关同质检验证明文件与手续、不报关或者不真实申报过关的手段，运送……剧毒物质、含毒物质……通过俄罗斯联邦海关边境的，应判处……。”第3款规定了行为人利用自身职务地位、对进行海关监管的人员实施暴力行为的加重情节，第4款规定了有组织犯罪团体实施犯罪时的刑罚[12]144。

《俄罗斯刑法》从走私犯罪的角度规制废物越境转移行为，犯罪对象中，似乎只有“剧毒物质”“含毒物质”可以一定程度上包括公约中的“危险废物及其他废物”；且法条中并未规定需要造成危险或损害后果；从“逃避”“蒙蔽”等词语可知，只有故意才可以构成该类犯罪。

(2)巴西(1992年10月1日表示同意受条约约束)

1998年12月12日通过的《巴西环境犯罪法》第五章第三节规定了污染和其他环境犯罪，第56条规定：“不依照法律或法规的要求生产、处理、包装、进口、出口、交易、供应、运输、储藏、保管、仓储和使用有毒、危险或对人体健康或环境有害的产品或物质的，处以……如果犯罪属于非恶意的，处……”[14]17-18本条款规定在巴西的特别环境刑法中，并非针对专门“废物”设立；依本条款，非法进、出口行为都是犯罪，但法条中未规定需要造成危险或损害后果；此外，巴西刑法不仅处罚故意行为，也处罚过失行为，但过失犯罪所处刑罚较轻。

综上，各国对《巴塞尔公约》中“废物越境转移犯罪”的理解、执行程度与执行方式都存在着较大差别，但可归纳出以下特点。

第一，存在三类立法模式：法典化立法模式(如《德国刑法典》)、附属环境刑法立法模式(如美国《资源保护和回收法》)及特别环境刑法立法模式(如《巴西环境犯罪法》)，且大部分国家将对废物越境转移行为的刑事规制置于刑法典环境犯罪章节或特别环境刑法中，或使其附属于环境法，将其界定为环境犯罪的一类。

第二，经合组织国家刑事立法较非经合组织国家而言更加具体详细、立法技术上更加成熟。比如，在法条中细致罗列了废物的种类，将关于废物的非法越境转移犯罪行为设置在单独的刑法条文中，区别主观状态、既遂未遂、损害后果等规定了不同的法定刑等。

第三，非经合组织国家刑事立法中表现出对于本国利益保护的偏重，其刑法典着重打击进口方向的废物运输行为，但往往对废物出口行为未作规定。

第四，大部分国家未将“过境行为”列入法条作为犯罪行为之一。

第五，非经合组织国家法条中一般没有需要造成一定危险或损害后果要求的表述。

第六，可以看到认为故意、过失两类主观状态均可构成该罪的立法趋势。

四、我国对废物越境转移行为的刑法规制及其完善

在本部分中，笔者拟对我国废物越境转移行为的刑法规制现状进行分析、反思，并将基于前文关于废物越境转移犯罪的研究结合我国法律文化与国情，对相关刑事立法的完善提出建议，以期使废物越境转移犯罪在我国国内得到更好的规制。

(一)我国刑法体系中相关罪名分析

我国刑法典中第3章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第2节走私罪中的“走私废物罪”，与第6章“妨害社会管理秩序罪”第6节“破坏环境资源保护罪”中的“擅自进口固体废物罪”，对废物越境转移行为起到了规制作用。

1.走私废物罪

《刑法》第152条第2款规定：“逃避海关监管将境外固体废物、液态废物和气态废物运输进境，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”第3款规定：“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前两款的规定处罚。”

《刑法》第339条第3款规定：“以原料利用为名，进口不能用作原料的固体废物、液态废物、气态废物的，依照本法第一百五十二条第二款、第三款的规定定罪处罚。”

2.擅自进口固体废物罪

《刑法》第339条第2款规定：“未经国务院有关主管部门许可，擅自进口固体废物用作原料，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者严重危害人体健康的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

关于前述两罪的区别，其一,二者犯罪对象不同。根据法条，擅自进口固体废物罪的犯罪对象是“可用作原料的固体废物”；而对于走私废物罪，339条第3款描述为“不能用作原料的固体、液态、气态废物”，而152条第2款描述为“固体、液态和气态废物”而无其他限制，因此，走私废物罪的犯罪对象应包括液态废物、气态废物及不能用作原料的固体废物。然而，这样的结论显然是不合理的，而这种不合理性正是来源于目前擅自进口固体废物罪设置上存在的问题(将在后文进一步论述)。借鉴《固体废物污染环境防治法》中对于固体废物的分类方法*参见《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》第25条：“禁止进口不能用作原料或者不能以无害化方式利用的固体废物；对可以用作原料的固体废物实行限制进口和自动许可进口分类管理。”并考虑到两罪犯罪对象扩大的历史趋势，笔者认为，最合理的理解方式为：走私废物罪的犯罪对象为不能用作原料或不能以无害化方式利用的废物，是国家禁止进口的废物；而擅自进口固体废物罪的犯罪对象为可以用作原料的废物，是国家允许进口，但进口前需经过特定程序的废物。其二,根据两罪在刑法体系中所处的章节来看，二者侵犯的法益似乎是不同的。前者被作为走私罪的一类，而走私罪主要侵犯的是我国的海关监管制度；后者作为破坏环境资源保护罪之一，主要着眼点在于其对环境资源造成的危害。

(二)法条规定存在的问题

1.走私废物罪在罪名体系中位置尴尬

虽名为“走私罪”，且其行为从表面上看确实侵害了国家海关监管制度；然而，由于走私对象是危害性极大的国家禁止进口的废物，笔者认为，设立本罪更重要的目的，或者说其本质目的，在于保护本国生态环境及公民生命健康。因此，若将“走私废物罪”规定于“破坏环境资源保护罪”一章或许更能符合罪名体系内在逻辑性与协调性。观之各国实践，大部分国家也都将这类行为作为一种环境犯罪，而非走私犯罪。

2.擅自进口固体废物罪的犯罪对象过于局限

339条第2款“擅自进口固体废物罪”的犯罪对象只包括“固体废物”，这显然过于局限了，因为实践中废物形态并不限于固体，还包括气态、液态。尽管在刑法体系中，可以通过“走私废物罪”来惩罚擅自进口液态、气态废物的行为从而不留下法律漏洞，然而，如上所述，却将导致另一个问题，即除犯罪对象可否作为原料的区别外，废物形态上的区别也被作为区分此罪彼罪的标准，而后者显然与立法者的意图不符。

3.两罪所打击的犯罪行为过于局限

依相关法条表述“擅自进口”“运输进境”可知，两罪都只规制废物进境的行为，这固然体现出我国刑法典对本国利益保护的重视，然而，应当注意到，两罪实质上是“废物越境转移犯罪”这一国际犯罪在国内刑法中的存在形式，因此，不该将两罪所保护的利益局限于自身。根据《巴塞尔公约》的精神，根据国际合作的宗旨，国家不但应该规制废物进境行为，也应惩罚废物出境的行为，这也是目前许多大国的立法实践。笔者认为，把废物出口行为纳入刑法规制将体现中国对环境保护这一全球性共同使命的重视，有助于树立一个负责任大国的国际形象。

4.擅自进口固体废物罪的既遂形态不妥当

首先，从打击犯罪效果的角度来看，将擅自进口固体废物罪规定为结果犯明显提高了入罪门槛，容易放纵犯罪，减弱刑法的威慑力，从而使环境事故发生的可能性增加，明显不符合环境法所强调的“预防原则”。其次，从遵守国际公约的角度来看，根据《巴塞尔公约》规定，当未履行对另一国通知、递送材料、取得同意的义务时，不要求损害后果的发生即构成犯罪(行为犯)；而“未经有关主管部门许可，擅自进口废物”的这样一种行为正隐含了犯罪主体未履行“通知、递送材料、取得同意”义务之意。再次，从刑法体系角度考虑，鉴于现行刑法典将非法处置固体废物罪规定为行为犯，而将擅自进口固体废物罪规定为结果犯将导致前后条文的矛盾与冲突的情况[12]63。考虑到上述三点原因，将该罪设定为行为犯似乎更为妥当。

5．两罪都未惩罚过失废物越境转移行为

走私废物罪与擅自进口固体废物罪中“逃避”与“擅自”等用语表明，只有故意的主观状态才能够成犯罪。然而，如前所述，由于过失行为在实践中是存在的，而且将会造成同样严重的结果，且因为主观状态难以被证明，犯罪分子可能更容易脱罪，因此惩罚过失的废物越境转移是有必要的。各国刑事立法实践中也能看到在惩罚故意废物越境转移行为的同时惩罚对应的过失行为的这种趋势。

但同时应当注意，无损害后果则无过失犯罪，因此，若过失进行非法废物越境转移行为，则需要造成损害后果才构成犯罪，从而才需要进行犯罪既遂形态的判断。

(三)法条规定的完善

为了使废物越境转移行为得到更好地规制，笔者提出以下修改建议。

第一，将“走私废物罪”改为“非法越境转移废物罪”，将“擅自进口固体废物罪”改为“擅自越境转移废物罪”，列于339条第2款及其后；

第二，将后罪的对象扩大为“固体废物、液态废物、气态废物”；

第三，将运输途径本国国境及出口方向的运输行为也纳入规制；

第四，将后罪的犯罪既遂形态设定为行为犯；

第五，惩罚对应的过失犯罪。

因此，对“非法越境转移废物罪”及“擅自越境转移废物罪”将置于第339条第2款及之后，对其描述为：“非法进口、运输过境、出口不能用作原料或者不能以无害化方式利用的固体废物、液态废物、气态废物，情节严重的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。过失犯本罪的，造成严重后果的，处(法定刑)。未经国务院有关主管部门许可，擅自进口、运输过境、出口固体废物、液态废物、气态废物用作原料，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。过失犯本罪的，造成严重后果的，处(法定刑)。”

五、结语

近年来的一系列环境灾难逐渐唤起了人类的环保意识，为制止废物越境转移行为，各国共同做出努力，取得了不可忽视的成果，但应该认识到，我们还有很长的路要走。

应从国内外两个方面严厉打击废物越境转移犯罪行为：在国际层面，应当促进南北的相互沟通与理解并加强合作，敦促各国遵守国际公约，积极寻求更加有强制力的措施出台，建立惩罚废物越境转移犯罪在国际层面的惩罚机制。在国内层面，中国作为深受废物越境转移危害的发展中国家，必须保护本国自身利益，也必须为国际环保事业起到应有作用，应继续致力于从立法层面建立起较为完善的废物越境转移行为规制机制；同时，也应特别重视保证执法效果。

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(责任编辑 李逢超)

2017-03-03

刘丛丛，女，山东淄博人，北京师范大学刑事法律科学研究院研究生。

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