检察机关参与行政公益诉讼的角色定位

张栋祥 柳砚涛

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

检察机关参与行政公益诉讼的角色定位

张栋祥 柳砚涛

(山东大学 法学院，山东 济南 250100)

关于检察机关参与行政公益诉讼的角色定位，原告人说难与客观义务相融，公益代表人说源于对域外制度和理论的“剪裁”，公诉人说囿于制度调和而难以扩展，只有法律监督者说兼具制度基础和司法实践支撑。以法律监督而不是公益代表为本位的行政公益诉讼，意味着权力之间平衡制约的新型关系形成，对实现行政权力行使的法治化及监督制度本身的克制与平衡，具有非常重要的意义。对此，需加强“检察建议、行政公益诉讼”二元监督模式的参与和民主要素，暂缓采用客观诉讼理论，明确诉前程序的价值和定位，逐步完善我国的行政公益诉讼制度。

行政公益诉讼；检察机关；角色定位；制度建构

我国行政公益诉讼的理论研究和实践探索成果丰富，但对究竟谁才是提起行政公益诉讼的适格主体，仍没有一锤定音的结论。经历了由个人提起到社会组织提起的尝试后，这一重担目前落在了检察机关身上。①2017年6月27日，十二届全国人大常委会第二十八次会议高票通过关于修改《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的决定，检察机关提起公益诉讼明确写入这两部法律。但我们也应注意到，在行政公益诉讼的学理研究和制度构建中存在一些亟需解决的基础问题。基于待解争议，全国人大常委会曾指出，公益诉讼制度理论研究不够深入，“特别是对检察机关提起公益诉讼的法律基础、职能定位以及检察机关在公益诉讼中的诉讼地位等问题研究不深不透。”②蒲晓磊：《试点检察机关办理公益诉讼案1710件》，《法制日报》2016年11月7日第2版。时值行政公益诉讼试点期满，检察机关提起行政公益诉讼正式写入《行政诉讼法》，研究检察机关参与行政公益诉讼的角色定位，探讨行政公益诉讼制度的具体建构，无疑具有重要意义。

一、法律监督者：检察机关提起行政公益诉讼的身份基础

随着行政公益诉讼试点期满，以及检察机关提起行政公益诉讼正式入法，检察机关作为提起主体的适格性争议渐消，但将这一主体资格的合理性简单定义为“公益代表人”或“公诉人”，则可能会导致行政公益诉讼制度构建基础不牢。笔者认为，原告人说与客观义务难以兼容，公诉人说妨碍制度的统一性，限缩发展空间，而主流的公益代表人说因对域外制度的“剪裁”或多或少存在偏差，又与宪法、部门法磨擦不断，为我国下一步行政公益诉讼立法留存隐患。检察机关的法律监督机关定位，恰已预留足够的角色空间，使检察机关足以胜任提起行政公益诉讼的身份基础和角色定位。这不但有利于未来立法确立行政公益诉讼制度的稳固性、长远性，也与法教义学的理念吻合。

(一)原告人说难与客观义务相融

原告人说将检察机关提起行政公益诉讼定位于平等主体之间的争讼，“基于民事诉讼理论及其构造”③关于原告人说不符合检察机关属性的讨论，参见姜涛：《检察机关提起行政公益诉讼制度：一个中国问题的思考》，《政法论坛》2015年第6期。，要求具有直接利害关系，与我国民事诉讼和行政诉讼中对原告的认定相似。

这种学说的优点是，当事人之间的地位平等，消解法律监督权对法院判决独立性和公正性的影响。但较少有学者支持该说，原因在于，第一，尽管域外出现公益诉讼中融合私益保护的趋势，④黄忠顺：《论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建》，《法学家》2015年第1期。但提起公益诉讼的理论基础毕竟不同于私益诉讼，公益诉讼主体的客观义务更多，直接拿来主义会引起一系列问题；第二，即使忽略宪法、部门法赋予检察机关的法律监督权，仍旧不能回应主观诉讼下的“原告人说”要求存在利害关系的问题；第三，民事诉讼和行政诉讼中的“原告”虽然基于诉权提起诉讼，但如果基于权利和义务平等的关系，势必需要检察机关承担原告应承担的实体义务，这一问题在败诉的情况下尤为凸显。

(二)公益代表人说源于对域外制度和理论的“剪裁”

公益代表人说是检察机关提起行政公益诉讼的主流观点，使用频次最高，但以公益代表人说为基础建构我国行政公益诉讼制度是否合理呢？尤其是在实体法没有规定的情况下，从宪法到部门法全部作出修改以向“公益代表人说”靠拢，是否是最佳选择？公益代表人学说把检察机关在行政公益诉讼中的角色定位于公共利益的代表人。理由如下：(1)维护公益需要公益代表人身份；(2)美国公民诉讼或“私人总检察长诉讼”，可以作为我国公益诉讼制度的蓝本参照；(3)德国《行政法院法》规定了检察官的“公益代表人”角色；(4)以法国越权之诉和日本住民诉讼为代表的客观诉讼模式，成为“大势所趋”。

笔者认为，第一，提起行政公益诉讼，“法律监督者”的角色足以胜任。检察机关履行法律监督职责，而法律监督的目的是保障机关、组织和个人行为的合法性，这种守护法律秩序、确保法律权威的职责本身就与公共利益天然联系在一起，另赋头衔反而臃肿。尤其在公共利益概念难以明确，*公益概念内容的不确定性表现在“利益内容的不确定性及受益对象的不确定性两个方面”，参见陈新民：《德国公法学基础理论》上册，山东人民出版社2001年版，第182页。实体法没有界定的情况下，作为公共利益具体化、细分的“法律监督”，在宪法和部门法一致的前提下，作为提起行政公益诉讼的身份基础和角色定位，恐更加适合。

第二，美国公民诉讼制度基于权力分立、司法权扩张的政治博弈背景逐渐形成，公益代表人身份不宜采用拿来主义。首先，谁可以质疑政府，以及在何种程度上质疑政府是变化的，受政治和历史环境影响，虽然授予“任何人”，但限制却越来越多；*1972年制定的《清洁水法》相较于1970年版，将公民原告资格限定为“利益受到严重影响或存在受到严重影响的可能性者”；一些典型案，如塞拉俱乐部诉莫顿案，也要求原告符合“实际损害”要件。参见夏云娇、王国飞：《国外环境行政公益诉讼相关立法对我国的启示——以美国、日本为例》，《湖北社会科学》2007年第9期。其次，“放开起诉资格的要求直接关系到司法权的扩张”，*John M. Scheb ，John M. Scheb II.Law and Administrative Process, Belmont: Thomson Wadsworth, 2005, p.347.美国最高法院曾多次在既往人民行动起来确立的意志表现出不适应和僵化时，借“人民支持或反对的名义”，发挥推动社会发展的功能。*[美]布鲁斯·阿克曼：《我们人们：转型》，田雷译，中国政法大学出版社2014年版，第386页。但我国并不具备司法审查权力配置，效仿美国公民诉讼体制模式难以取得预期效果。最后，从实体法的角度看，美国的《反欺骗政府法》将主体限制为个人或公司，在反托拉斯的相关立法中，检察官可提起衡平诉讼，但被诉主体并非针对行政机关；即使依据《清洁空气法》《清洁水法》等，任何人以自己的名义提起针对所有主体的诉讼，不需要利害相关，但从《清洁水法》对原告资格的限制和美国联邦最高法院在“塞拉俱乐部诉莫顿案”确立“实质损害要件”来看，“任何人”的规定意在通过广义的“公民”角色扩大原告资格，而非发挥检察官的“公益代表人”作用。

第三，德国《行政法院法》第35条规定，联邦行政法院设有一名检察官，“为维护公益，该检察官可以参与在联邦行政法院中的任何诉讼”，并“保障该检察官的发言权”。有学者将此处检察官的“公益代表人”的身份作为我国行政公益诉讼确立主体的制度参照，并将“参与”改述为“提起”，值得商榷。德国环境团体公益诉讼仅可以行政机关作为被告，*出于引入纯粹公益不以个人利害关系为要件的诉讼模式，与传统主观诉讼为框架的制度整体难以协调的顾虑，整个20世纪，在德国联邦层面上的立法中，如《联邦污染防治法》及《联邦自然保护法》，环境团体诉讼的方案均搁浅。直到2002年，迫于联合国《奥胡斯公约》和欧盟《环境参与指令》的双重压力，德国修改《联邦自然保护法》，正式赋予环境团体行政公益诉权。2006年的《环境法律救济法》和2007年的《环境损害法》，为应对联合国和欧盟的要求，进一步细化了团体的公益诉权、起诉条件、起诉方式和证明规则。参见陶建国：《德国环境行政公益诉讼制度及其对我国的启示》，《德国研究》2013年第2期。并且将可提起公益诉讼的环境团体限制为“在当初的参加程序中曾对该问题表明过反对意见或政府剥夺过其表明意见的机会”。因此，无论以“参与”和“保障发言权”为中心的检察官角色，还是环境团体公益诉讼模式，均不能为我国检察机关提起行政公益诉讼的“公益代表人”身份提供理论证成和实践支撑。

第四，法国的越权之诉的制度基础是行政权和司法权的分离，通过撤销“越权”的行政决定，救济集团利益、公共利益和个人利益。首先，法国的行政诉讼制度是在主观诉讼和客观诉讼的学理区分基础上，围绕客观诉讼建立的，*[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁 法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社、春风文艺出版社1999年版，第151页。诉讼体制与我国相差较大。从主体资格的变化，即要求“申诉人利益受损”的角度来看，客观诉讼越来越表现出主客观融合的色彩。*王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第669页。并且，从前述越权之诉所救济的利益角度看，其所对应的集团诉讼、机关诉讼、“个人利益”之诉，“并不等同于国内学者所言的为了保护公共利益的需要而提起的行政诉讼”，*章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，《法学评论》2007年第1期。而是各有“私心”。日本法学界从学理上根据诉讼目的保护个人利益和维护客观法律秩序的不同，将法定的行政诉讼类型划分为主观诉讼和客观诉讼，*[日]樱井敬子、桥本博之：《行政法》，弘文堂2007年版，第251页。前者如抗告诉讼、当事人诉讼，后者如住民诉讼、机关诉讼。机关诉讼围绕“国家或公共团体机关相互间的职权纷争”，与“公益代表人”身份和维护公共利益的关联性较弱。而住民诉讼，*夏云娇、王国飞：《国外环境行政公益诉讼相关立法对我国的启示——以美国、日本为例》，《湖北社会科学》2007年第9期。从纳税人身份和所诉对象为违法不当的公共支出和财产管理处分的角度而言，实际上是主观诉讼和客观诉讼融合的新型诉讼模式。以纳税人为基础的“公益代表人”身份，与我国检察机关提起行政公益诉讼的角色定位存在显著差异。

第五，从公益代表人的归宿及我国当前的立法现状来看，行政机关更适合作为公共利益的代表人。首先，我国《宪法》第9条规定：“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。”与此对应，《物权法》在第45、46、48条对上述关于国家所有的财产内容进行了重申和明确，并规定“国有财产由国务院代表国家行使所有权”，由此，国务院和各级人民政府受托管理公共财产，“公益代表人”身份更具法律基础。其次，随着现代行政理念的扩展和福利国家的推进，“公益”成为现代政府追求的主要目标和职责所在，正因如此，行政机关(政府)成为“公共利益的最佳代表者、判断者、维护者和促进者。”*章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，《法学评论》2007年第1期。

(三)公诉人说囿于制度调和而致难以扩展

公诉人说认为，传统公诉权局限于刑事公诉，检察机关作为国家利益的代表人，通过行使公权力追究刑事领域侵害国家利益、社会利益的不法行为，已不能满足维护国家利益、公共利益的需要，现代公诉权向行政公诉和民事公诉领域扩展，是法治化、现代化的应有之义。*学者对该说的支持和论证可参见：孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011年第4期；王志华：《公诉权对行政诉讼的介入——公诉权的一种新境界》，《行政与法》2001年第6期；刘拥、刘润发：《传统公诉权现代转型的路径选择》，《人民检察》2010年第24期。

但是，由此产生的行政公诉与行政公益诉讼概念，存在包含、交叉等多种关系可能。*章志远：《行政公益诉讼热的冷思考》，《法学评论》2007年第1期。取一而舍弃另一，均难以实现制度自洽。公诉人说也不利于制度体系的调和与统一。一方面，公诉权理念、公诉制度均围绕刑事诉讼建构，与行政诉讼制度所追求的目标及相关程序设计差别较大，容易对行政公益诉讼的发展有所捆绑和束缚。另一方面，民事公益诉讼中，检察机关以公诉人的身份“官告民”，行使公权力，代表国家意志，对诉讼结构的平衡及双方当事人的权利地位平等造成损害。虽然在“省级检察院下设立若干提起行政公益诉讼的专门检察院”，*姜涛：《检察机关行政法律监督制度研究》，《东方法学》2016年第6期。对解决法院天平倾斜的难题有所帮助，但在国家监察体制改革的背景下仍显轻率。

(四)法律监督者应为最佳角色定位

法律监督者并非仅仅依据《宪法》第129条的赋权，尽管这是非常重要的法律依据；也不仅在于检察机关基于所扮演的合法性监督角色，对公民、社会组织、机关等的行为进行合法性监督；更多的是在于“检察建议、行政公益诉讼”互助的二元监督模式，检察机关程序性诉权、法院实体裁判权的制度创新，以及司法权对行政权监督的公正性保障和“弱”司法权的平衡中检察机关所发挥的职能和作用。

以法律监督者角色提起行政公益诉讼的理由如下：第一，“法律监督”可以解决“公共利益”内涵外延不确定的弊端。与法律监督者的角色对应，公权力的行使范围和边界更加清晰，同时，基于公共利益的下位概念“法律秩序”，确定检察机关在行政公益诉讼制度中的权力、义务要容易得多。最重要的是，作为法律监督者的检察机关行使法律监督权，同样是符合行政公益诉讼的“公益”二字，因为维护法律秩序，进行合法性监督和守护是法治国家公共利益的首要内容。

第二，诉权基于法律监督权派生。“监督和诉讼两者之间存在着内在的联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督又可以通过诉讼来实现。”*孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011年第4期。在这一点上，行政公益诉讼的诉权基础与刑事公诉相近，即“检察机关向法院提起诉讼只是实行监督的一种方式”*林钰雄：《检察官论》，法律出版社2008年版，第23页。。也有学者认为，我国社会主义司法体制的内在机理及权力制约已经足够为检察机关提起行政公益诉讼提供理论支撑。*黄学贤：《行政公益诉讼：多维的功能 未来的方向》，《中国环境法治》2014年卷(上)。

第三，源于检察机关在司法权与行政权新型权力平衡制约关系中的定位。首先，诉前程序不同于域外的前置审查程序，是以诉讼为后盾的“强化版”检察建议，但检察机关没有代替行政机关作变更或撤销的实体处分权；其次，在行政公益诉讼中，实体裁判权由法院行使，检察机关仅有启动审判的程序性权力。*孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011年第4期。这种监督的制度创新背后，无疑是检察机关在以法律监督者的角色创造新的权力平衡，既减少干预行政活动的可能性，又不至于监督缺位。相比之下，公诉人说较难解释“检察建议、行政公益诉讼”二元监督模式中检察建议的超高占比，公益代表人说不能契合公权力行使的特征和表现，只有法律监督者的角色定位不需要修饰，具备天然优势。

第四，我国法律制度是围绕检察机关行使法律监督权来建构的，“法律监督者”的角色定位具有深厚的制度基础。《宪法》第129条和《人民检察院组织法》第1条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院行政诉讼监督规则(试行)》第3条和第9条，对检察机关的“法律监督”职责进行了明确。《民事诉讼法》第14条和《行政诉讼法》第11条规定，人民检察院对民事审判活动、行政诉讼实行法律监督。《民事诉讼法》第235条规定：“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”可见，法律监督者的角色定位有利于我国法律体系的一致性和检察机关职能发挥的协调性。

二、以法律监督为中心建构行政公益诉讼的合理性及其价值

在法治化及社会转型、体制改革攻坚克难的背景下，强化法治思维，运用法治方式，改善公权力的运行状态，避免部分行政权行使不当给国家利益和公共利益带来损失，不仅必要而且必需。负有合法性监督职责的检察机关，以法律监督为本位提起行政公益诉讼，不但可以填补空白，还能通过维护法律秩序保障社会公共利益。尤其在传统诉讼模式要求“利害相关”，国有资产、环境生态等领域因利益不属于个人，没有适格的起诉主体而无法进行及时和有效的保护，行政乱作为或不作为现象时有发生时，被宪法赋予“法律监督”使命的检察机关，从理论研究和司法实践角度，及时跟进、不断强化行政法律监督，非常有必要和有价值。

(一)与中国古代法律监督制度的理念相通

中国现代检察制度集众多人类文明成果于一体，如人权保障、法定规范、程序正当等。但从历史的角度看，尽管中国古代没有现代意义上的法律监督机构，但御史制度源远流长，监督范围广泛，可以弹劾玩忽职守的官吏，查处贪赃枉法的犯罪行为，还可以对审判活动进行监督，监督理念和制度设计有其先进之处。*李勇：《中国古代法律监督制度与当代检察制度辨析》，《法学杂志》2009年第1期。秦朝时期，设在中央的御史大夫，“上疏事，议朝政”，弹劾行政机关和官吏的职务过失，查处违法乱政的官吏，可谓行政监督的雏形。作为承前启后的隋朝监察制度，不仅监督对象包括王公贵族、宰相将军，监督权行使范围也非常广泛：弹劾权、谏诤权、封驳权、审判权，同时对中央和地方权力机关的行政行为、程序和文书档案等也有检查权。*张先昌：《隋朝监察制度述论》，《法学研究》2005年第2期。在中国古代，国家权力相对集中，内部上下级监督存在“灰色地带”，通过相对独立的专门机构进行行政法律监督，保障行政权力行使效率的同时，又意在防范其逾越法律边界。这种趋于独立行使监察权，并且为了防止权力滥用，建立制约机制的做法，闪烁着智慧光芒，与当代检察机关行使法律监督权，实现司法权对“膨胀”行政权适度制约和平衡的理念相通一致。

(二)是对1954年《宪法》规定“一般监督权”的继承和发展

列宁在《论“双重领导”与法制》中首次提出“检察权”的概念，认为检察长只做一件事情：“监视整个共和国对法制有真正一致的了解，不管任何地方的差别，不受任何地方的影响。”*列宁：《论双重领导与法制》，《列宁全集》第43卷，人民出版社1987年版，第196页。检察监督制度随后确立，并且历经数十年司法实践探索，形成了包括立法监督、执法监督、司法监督及守法监督在内的“一般监督”制度。中华人民共和国成立后，在御史监察制度和列宁法律监督思想的影响下，1954年《宪法》正式确立了检察机关的监督地位，1954年《检察院组织法》对检察机关一般监督职能及行使方式进行了具体化规定。

1982年《宪法》法律监督权的确立，正式宣告一般监督权走下历史舞台。为了保障行政权行使的合法性和公正性，很多学者呼吁恢复一般监督权，扩大检察监督范围。笔者认为，第一，宪法对法律监督的赋权和规定，足够容纳和扩展行政法律监督；第二，法律监督权无疑是适应性变革和创新的产物，无须重拾旧路。因为就立法监督而言，根据“宪法、《立法法》及《各级人民代表大会常务委员会监督法》对立法行为的监督权设置可以得出，立法行为的监督专属各级人大及其常委会”*李爱年、刘爱良：《论检察机关提起公益诉讼的权力属性及职权配置》，《重庆大学学报(社会科学版)》2016年第3期。。就公民监督而言，不能对公民过度监督，所以范围限定为特殊情况的守法监督。也就是说，出于公益、审慎、监督资源的有限性考虑，需要将守法监督中损害公益行为的违法程度限制为“严重损害”。在监督职责细分和法律监督有序进行的大环境下，为扩展行政法律监督，而重新踏上一般监督权理论“监督范围过于宽泛”“监督目标超乎实际”*甘雷、谢志强：《检察机关“一般监督权”的反思与重构》，《河北法学》2010年第4期。的路子，并不理智。而法律监督权作为一般监督权的承继与创新，拥有得天独厚的制度基础和司法实践经验，是我国行政公益诉讼制度定位的不二选择。

(三)是积极参与、保障监督公正的制度创新

法院参与进行实体裁判的权力互动，是行政法律监督的制度创新。诉前程序中检察建议仅有“软”性约束，因为法律监督权在这里仅为程序性权力，唯一“强制力”是启动审判程序。*孙谦：《设置行政公诉的价值目标与制度构想》，《中国社会科学》2011年第4期。这样一种权力制约平衡的诉讼构造，既可以保障公共利益，又能实现法律监督的公正，具有内在合理性。第一，《宪法》第129条规定，检察机关是国家的“法律监督机关”。对国家机关、社会组织和个人行为的合法性进行监督的职能，决定了在行政机关违法作为或不作为时，检察机关有义务挺身而出，维护国家利益。第二，我国法律制度体系围绕法律监督构建，那么在刑事公诉和对法院审判活动的监督之外，还应补上行政法律监督的空缺。第三，检察机关拥有程序性诉权，法院作实体裁判的诉讼构造，既保障监督公正，又体现积极参与、积极监督的理念。而且“检察建议、行政公益诉讼”的二元互助监督模式，以及法院参与到权力平衡的机制中来，更有利于实现法律监督的社会效果，不会导致法律监督权过度膨胀压制行政活力。

(四)为行政公益诉讼制度的未来发展预留空间

以法律监督者为中心完善行政公益诉讼制度，不会封闭未来社会组织和公民提起行政公益诉讼的理论和实践道路。我国行政公益诉讼的提起主体，经历了由公民到社会组织再到检察机关的发展。但不可否认的是，公益性社会组织在国家管理中发挥着越来越重要的作用，不仅是放权和治理效率的问题，而且对扩大管理的民主性和参与度非常有益。将来制度成熟、法治发展，公益诉权还要回到社会组织和公民中去。*社会组织和公民，可以依照另赋实体请求权和法定诉讼担当理论取得实体赋权或程序赋权，“前者如《消费者权益保护法》第37条解释有关消费者协会公益性职责的规定旨在保护不特定消费者的请求权，后者则由于请求权所试图保护的扩散性利益不存在特定受害人，而依据《民事诉讼法》第55条的规定将请求权所对应的诉讼实施权赋予适格的消费者协会。”参见黄忠顺：《论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建》，《法学家》2015年第1期。作为缺位补充的检察机关，以法律监督为本位提起行政公益诉讼，不会使其二元监督模式、免于缴纳诉讼费用、抗诉而不是上诉、诉权的放弃等制度和程序设计，与将来扩展社会组织作为适格主体，产生理论混淆、实践不清。

(五)法律监督为中心进行制度建构具有重要法治意义

第一，检察机关提起行政公益诉讼定位于法律监督，相比公益代表人定位更易于扩展“检察建议、行政公益诉讼”的二元监督模式，对不承担败诉后果和提起抗诉而不是上诉具有更强的解释力。第二，有利于保障法律体系的一致性。宪法规定检察机关是我国的法律监督机关，预留了足够空间，不必为了“公益”二字大修大改强推“公益代表人”；而且公益代表人在目前的法律体系内缺少基础支撑，恐招致“公益代表”无所不包而囿于受案范围和司法资源的有限性导致不作为。因此，将行政公益诉讼作为行政法律监督方式的扩展纳入制度体系，要比在实体法外另立“公益代表人”以证提起公益诉讼的主体适格性，更具前瞻性和实践意义。第三，有利于实现法治政府的建设目标。以诉讼的形式对行政机关进行法律监督，实现司法权对行政权的监督和弱司法权的平衡，*姜涛：《检察机关行政法律监督制度研究》，《东方法学》2016年第6期。既有权力制约与互动，又有公正性保障，对提高公权力运行的法治化程度及实现法治政府建设目标意义非凡。

三、行政公益诉讼制度具体建构的思考和建议

以法律监督为中心建构行政公益诉讼制度，在理论基点和程序设计上表现出不同于公益代表人等其他角色定位的若干特质。基于此，应注重程序设计中的预防、参与和民主要素，暂缓采用客观诉讼理论。在制度实践中，要消解双重身份顾虑，明确诉前程序的定位。在程序设计中，要通过单行实体法、司法解释和案例指导制度积累经验、提炼规则，逐步完善我国的行政公益诉讼制度。

(一)注重程序设计中的预防、参与和民主要素

以法律监督为中心的制度设计，要注重融入参与、民主要素。公益诉讼实质上是，广义的利益相关者在民主、协商、参与的基础上，共同决策、解决问题的过程，“更在于体现法实现过程中的民主精神”*蔡巍：《美国个人提起公益诉讼的程序和制度保障》，《当代法学》2007年第7期。。德国环境公益团体提起行政公益诉讼就很好地体现了这一特点，限制团体在行政决策的最初参与程序中，“曾对该问题表明过反对意见或政府剥夺过其表明意见的机会”*陶建国：《德国环境行政公益诉讼制度及其对我国的启示》，《德国研究》2013年第2期。。我国也需要强化立法保障，在行政公益诉讼中，保障诉前程序的公开、公正，便于公民和社会监督；在行政公益诉讼外，扩大相关公益团体在行政决策中的参与度，将行政公益诉讼作为一种防御性和辅助性手段。重视预防和参与，体现过程民主，是国家治理能力现代化的重要标志。

(二)客观诉讼理论仍待成熟

许多学者建议以客观诉讼为基础建构我国行政公益诉讼制度。虽然从诉权理论起诉权与实体权的分离角度，公益诉讼与客观诉讼的特征吻合，*于安：《公益行政诉讼及其在我国的构建》，《法学杂志》2012年第8期。但笔者认为，第一，客观诉讼的起诉主体往往动力不足，而且“比例罚金”的激励方式，显然不适合当前阶段检察机关作为提起主体的制度实践。第二，公益诉讼与私益诉讼融合的需求加深，*包括“私益性诉讼实施权向公益性诉讼实施权融合”和“公益性诉讼实施权向私益性诉讼实施权融合”两种类型。参见黄忠顺：《论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建》，《法学家》2015年第1期。纯粹客观诉讼模式的前景并不明朗。第三，在学理上进行主观诉讼和客观诉讼划分的国家，均未坚持纯粹的客观诉讼形态，主观诉讼的“利害相关”因素若隐若现，如法国的越权之诉的“申诉人利益受损”、日本住民诉讼的“纳税人身份”、美国公民诉讼提起主体由公益团体向大农场主等利益相关群体的变迁等。最后，也是最重要的，我国行政公益诉讼的诉讼请求主要是针对行政违法行为和行政不作为，法律监督色彩大于公益救济，并且因违宪审查机制不同、权力配置不同，当下引入客观诉讼恐难获得良好发展。

(三)消解双重身份的理论难题

当下学者在探讨行政公益诉讼制度时，较多顾虑检察机关的公权力身份会与作为公益代表人的身份叠加，影响审判。造成这一现象的主要原因是对公益代表人说的误用。在域外公益诉讼制度中，适格主体以公益代表人身份提起诉讼，这导致我国检察机关法律监督权的身份安放“无可参照”，只能做“暂时隐去”的“技术处理”。其实，基于监督者的角色定位，通过区分实体法和程序法上身份的不同，便可厘清双重身份问题的真实面目。在实体法上，检察机关履行的是法律监督职责，通过对行政行为合法性进行监督，保障公正、秩序和法治。而在程序法上，检察机关仅仅是原告身份，即程序当事人。*孙洪坤、陶伯进：《检察机关参与环境公益诉讼的双重观察——兼论〈民事诉讼法〉第55条之完善》，《东方法学》2013年第5期。这与我国“刑事附带民事诉讼”中检察机关“既是国家法律监督者，又是附带民事诉讼的原告人”*韩庆祥、白春安：《检察机关提起附带民事诉讼的性质》，《检察日报》2011年5月25日第3版。的身份定位、原则理念一致。同时，“只是形式意义上的当事人，并非实质意义上的当事人”，*魏武：《法德检察制度》，中国检察出版社2008年版，第186页。也解释了为什么检察机关不需承担实体义务，如败诉后果、诉讼支出等。

(四)诉前程序的定位与制度优化

截至2017年5月，试点地区检察机关共办理行政公益诉讼诉前程序案件6774件，除了未到1个月回复期的有935件外，行政机关纠正违法或者主动履行职责4358件，占75%。*陈菲：《检察机关公益案件88%在诉前程序得到办理》，http://news.xinhuanet.com/legal/2017-06/27/c_1121222253.htm，访问时间：2017年6月27日。诉前程序发挥如此大的作用，也与本文所论证“法律监督”定位遥相辉映。那么，我们应该如何定位诉前程序与诉讼本身的关系，又应如何优化程序设计，保障制度的良好发展和运行呢？软性诉前程序和刚性诉讼是围绕法律监督所建构制度的两个互助单元：诉前程序是实现法律监督的灵巧设计，提起诉讼则是制度核心和最终保障。取消诉前程序，会使更多需要进行法律监督的领域，限于司法资源的有限性而无暇顾及；缺少刚性的诉讼保障，则整个制度核心无存，行政法律监督效果大打折扣。“75%的占比”并不意味着要压制诉前程序的活力和前景，而是要通过诉前程序的制度设计优化，进一步发挥行政公益诉讼的法律监督效果，如对诉前程序案件的整改情况进行跟进监督，以及建立诉前程序的听证制度、公开制度，保障公众对公益案件的知情度和参与度等。

(五)具体制度和程序设计的完善路径

2017年6月27日，全国人大常委会高票通过关于修改《行政诉讼法》的决定，检察机关提起行政公益诉讼正式入法，也标志着行政公益诉讼由试点转向全面推开。行政公益诉讼入法是一剂强心剂，对公益诉讼制度的完善至关重要。但笔者也注意到，《行政诉讼法》仅在第25条增加1款，为检察机关提起行政公益诉讼提供法律依据，具体的制度框架和程序设计仍需要进一步探索和完善。笔者认为，有以下路径可以选择：第一，在《行政诉讼法》修改并作了总括性的规定后，根据公益保护领域的不同，如生态环境和资源保护、食品药品安全等，通过单行实体法，如《环境保护法》《食品安全法》等，具体规定公益诉讼的范围、程序和责任。日本即是通过《日本行政诉讼案件法》总则第5条、第6条“声明”住民诉讼和机关诉讼，其具体实施要件和审查对象则分别由单行法如《公职选举法》《地方自治法》等进行明确。*林莉红、马立群：《作为客观诉讼的行政公益诉讼》，《行政法学研究》2011年第4期。第二，注重发挥司法解释的引导和缓冲作用。例如，在制度和规则足够成熟之前，先通过司法解释进行适应性规定，当然也包括对《行政诉讼法》的良性扩张等。第三，在行政公益诉讼制度逐渐成熟的过程中，不可忽视我国案例指导制度的重要作用。由最高司法机关批准发布的，依存于原案的指导规则，虽然不是法律，起到的也只是参考作用，“但其法律的特征还是十分明显的”*陈兴良：《我国案例指导制度功能之考察》，《法商研究》2012年第2期。。在通过《行政诉讼法》修改解决原告主体的合法性危机后，进一步通过案例指导制度积累经验、提炼规则，逐步形成适应我国国情、制度体系，有效保护公共利益的诉讼体系。

2017-08-26

张栋祥，山东大学法学院博士研究生；柳砚涛，山东大学法学院教授、博士生导师，法学博士。

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(责任编辑：迎朝)