对哈特“法律规则说”的思考

（南昌大学，江西 南昌 330031）

【摘 要】在《法律的概念》中哈特批判了奥斯丁的主权者理论，认为主权理论缺乏对规则的界定。“法律科学之关键”从来不是“强制命令”，需要的是初级规则和次级规则的合理运用。但这两个规则可以被使用者正确理解并合理运用，才能发现“什么是法律？“”这个概念的答案。

【关键词】规则；义务；初级规范；次级规范

一、建立一个新的理论

哈特总结了第二章到第四章中对“把法律视为主权者之强制命令的简单模型”的批判，即是主权者理论忽略了某些法体系的重要特征，甚至扭曲了国内法的特征。为拯救这个理论，提出了许多附属构想，如默示命令、将授权规则当成仅仅是义务的片段、区分立法者的官方身份等等。而需要这些附属构想的补救，也说明了主权者理论缺乏一些必要的要素。主权者理论不合理之处在于其不包括或者说不能产生规则的观念。

在总结上述原因后，哈特提出了真正的“法律科学之关键”就是初级规则和次级规则的结合。初级规则是要求人们为或不为一定的行为，人们没有自由选择的权利。次级规则是人们可以选择做某些事，以修改、取消一些初级规则，或确定初级规则的具体范围，控制其运作。这两个规则不仅会授予权利，还会产生责任和义务的变动。在一个法系的中心产生由初级规则和次级规则的组合，并衍生出构成法学思想构架的许多概念。我们称这个理论为“法律规则说”。

二、对义务的解释

哈特的法律规则说在法律实证主义的基础之上，与之发于一个开端，即是为凡有法律的存在，人类的行为在一定意义上不可能是随意的，亦或者说有义务的约束的。只有对义务进行了充分的把握，才能真正理解法律規则说。

哈特在《法律的概念》中以抢匪情境为例，使我们可以区别两个词，即强迫和义务。在抢匪情节中，如果被强迫的人不服从时，他本来希望做的事将变得不可实现。强迫涉及到行为人的信念或动机，行为人相信不服从会比服从遭受更大的利益损失。但是有了信念或动机，却不足以促使其有义务做某事。第二个区别是，被强迫去做某事，通常是指行为人做了某事；有义务做某事，行为人实际上并不一定做了该事。包括奥斯丁在内的一些理论家亦发现了“被强迫”和“有义务”之间的不同。所以，他们以一种预测式的诠释来界定义务，以负有义务之人在不服从时，会遭受到惩罚或“恶害”的机会或可能性加以界定。

在抢匪情境中并不存在义务，所以需要构建一个新的社会情境。这个社会情境确立一些社会规则，即将某些行为标准；而后将处在社会中某人的情况涵摄到这些规则下，使得规则可以作用于其身。这有助于我们明白“某个人负有义务”的意义。在这个情境中，要求人们遵从规则。不遵从规则可能会遭到广布的敌意、良心上的责备等；也可能会遭到身体上或实质上的制裁。

义务又分为刑事上的义务和民事上的义务。刑事上的义务常表现为必须，有义务的人必须履行义务，否则就要受到惩罚。民事上的义务中负有义务的人可以选择负有义务之人必须履行的义务，或者要求给付对他而言等值的行为或事物。

规则的外在面向表现为，人们处于观察者的位子，记录其可发现的各种行为所有的规律性以及相伴而生的敌对反应、制裁的可循性，而后分析两个关系，做出违规行为会遇上的敌对反应或惩罚的预测。规则的内在面向将人涵盖其中，不是去预测，而是落在此规则下，某人的处境。以“红灯亮后停止行走”为例，外在的观察者认为红灯是人们停下的征兆；而内在群体则认为是行为的标准和义务。

外在面向可能在相当程度上呈现出了规则的作用，但不能体现规则作为社会生活中的行为准则，作为主张、要求或惩罚的基础。只有内在面向可以做到这点，也只有内在面向才需要表述成“我有义务……”或“你有义务……”等。在一个完整的法体系中，两者缺一不可。

三、初级规则与次级规则

初级规则涉及的是强制性的规定，某个人必须或不可以。但是次级规则不是是关于初级规则本身，而是对初级规则的确定、废止、变动的方式之规定，违规事实如何确认的方式。

哈特法律规则说中假设了极端情形，以理解何为初级规则之静态性格。在某个原始的社会中非但不存在任何刻意变更一般规则的方法，而且在特定个案中由规则所产生的义务，亦不能通过任何个人的刻意选择而加以变动或修正。每个人都拥有固定的义务，受益者不能免除义务、转让利益。

而变更规则则可以对这种情形进行改进。变更规则授权给某个人或一些人，引进新的初级行为规则，废止旧的规则，使得群体或其中某一阶层的人的生活发生变化。与变更规则密切相关的是承认规则，承认规则以立法的方式涵盖了变更规则。给予私人一定自主权利的规则，为社会带来了一些变化，使得法律更人性化，如转让债权、签订合同。

社会生活处于简单模式时，用以维持规则的社会压力是散状的，因而没有效率。没有一个机构被授权能够终局地和权威地确定违规事实。这使得受害的个人或集体大众对违规行为进行惩罚，这即浪费时间，又容易产生新的矛盾。

而裁判规则使得一些人有权决定，在某些的场合中初级规则是否被违反，做出权威性的决定。这个规则规定了裁判者，如法官，也规定了裁判程序。裁判规则不同于初级规则，其本身并没有科予义务，而是授予司法权力。这里要注意法官被授权做出的判决不是一般化的裁判规则，而是需要推论出规则的。

四、对法律规则说的批判

首先，在第六章中哈特强调官员要对次要规则持内在观点，而普通成员对于初级规则要“服从”，这样他与奥斯丁的差异被缩小，法律对官员的要求远高于普通成员。哈特要求普通成员对法律只需持一种主动的“内在观点”，但显然与义务的概念的“被动”有矛盾之处。

其次，尽管哈特区分了习惯与规则，但其承认规则仍建立在司法部门内习俗性的共识之上。但是这种承认来源于司法实践。有些学者认为，哈特的法律规则说看似是一种“描述性的社会学”，但却在规避公民、社会问题。

最后，哈特并未区分规则和原则。但是原则更多指向“应然”范畴，是指向或有利于某种决定，这个理由可以被法院纳入判决以使其倾向某个方向。在规则无法调和或者没有规则时，原则的存在是很重要的。

五、结语

虽然哈特的法律规则说存在着不足，但其作用亦是明显的。用科予义务的初级规则和授予权力的次级规则的组合来解释什么是法律，在一定程度上解决了奥斯丁的主权者理论的弊端，使得实证主义法学有了进一步的发展。

作者简介：王琳（1991—），女，汉族，福建三明人，研究生学历，现在南昌大学法学院，研究方向：国际法。

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