以律师执业权为视角解读程序性辩护的证据制度环境

万洪亮

【摘 要】2012年《刑事诉讼法》和新《律师法》不断扩充律师执业权的内容，但实践中依然存在难落实或实施尴尬的情境。在中国特殊的司法环境下如何从刑事辩护传统的重视实体性辩护逐渐发展为兼顾程序性辩护，是发挥刑辩律师作用的一个重要环节。

【关键词】律师执业权 证据制度改革 程序性辩护

一、引言

证据制度无疑是刑事诉讼体制的一个核心内容，它贯穿于刑事侦查、诉讼、裁判环节之始终。自1996年《刑事诉讼法》修改后，我国刑事诉讼模式基本由传统的职权主义转变为现今的复合式诉讼模式，并不断吸收英美法系当事人主义模式的要素，其中证据制度也处于逐步发展和完善的阶段，这对刑辩律师提出了更大的挑战。刑事审判的意义从法律角度而言，事实真相是由有效证据证明而来的，证据制度无疑是刑事诉讼体制的一个核心内容，它贯穿于刑事侦查、訴讼、裁判环节之始终。随着2012年《刑事诉讼法》修改律师权利相关条款，以及《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》《最高人民检察院关于依法保障律师执业权利的规定》等法律文件的制定和施行，律师执业权的内容得到不断扩充，辩方与控方在刑事诉讼中的对抗性增强，律师的作用也随之加强。加之近几年来媒体关于冤假错案的报道对司法的权威性产生了无法挽回的不良影响。在这种形势下，公共权力机关开始重视律师，承认律师对公正司法和建设法治国家有推动作用，媒体和社会舆论也将焦点移向律师。律师的执业权得到不断强化，刑辩律师在现行证据制度中得到不少可以发挥的辩护空间。

在政策导向的变化中，刑辩律师的地位日渐凸显，但其前进之路上却也困难重重。由于我国长期重实体、轻程序，加之现行证据制度的相应配套制度缺失或不完善以及我国复杂的司法环境，律师开展对庭审证据的程序性辩护时常常遭遇不合理的限制和阻碍，诸如律师执业豁免权的保障比较薄弱、刑辩律师职业风险大、刑辩律师遭到非理性对待等。

本文从律师的执业角度出发，以刑事诉讼庭审为中心，探究程序性辩护中的限制与发展，分析现行的制度环境，并针对证据卷宗移送制度、证据开示制度、诱发性询问规则、非法证据排除规则等刑事诉讼法中的前沿问题，提出目前刑事诉讼证据制度存在的问题和改革构想，由于学者对前述问题均做过不少系统性的研究，本文将不纠缠其中的理论争议，侧重结合笔者的工作和学习经验，提出自己的几点思考。

二、刑辩律师程序性辩护的现状与发展

全国十大中青年法学家陈瑞华教授将辩护分为实体性辩护和程序性辩护。其中程序性辩护是在刑事诉讼审判制度、证据规则的深刻变化中产生的。程序性辩护是将刑事辩护中针对程序性事项的辩护抽离，被视为一种独立的辩护形态。本文所称的程序性辩护是指根据刑诉法中程序法的规定，指出追诉机关及其工作人员的违法行为，产生维护辩方合法利益的程序性违法制裁结果。辩护律师往往与公诉方具有不同的诉讼立场，并发生直接的诉讼对抗活动，由法官进行程序性裁判。刑辩律师在做辩护时，不仅可以从实体上攻击、挑战控方的犯罪构成要件，也能以证据为基础，挑战对方证据的有效性，以论证控方的事实不清、证据不足或不满足间接证据的证明标准作为目标。

实务中，多数律师往往视程序性辩护为一把双刃剑，尤其在三、四线城市中，刑辩律师与侦查机关以及控方的关系十分微妙，程序性抗辩稍不谨慎则带来深痛的教训。刑事诉讼中律师在进行程序性辩护时往往会遭到下述阻力：被追诉人非理性对待律师，被害人和其家属不配合律师进行调查取证甚至仇视律师；社会舆论和社会团体干涉案件的审理，律师辩护期间遭受舆论冷暴力或巨大的心理压力和安全隐患；检察机关依据《刑法》第306条追究律师伪证罪的责任，增加了律师的职业风险；审判机关会在法庭上打断律师发言，不采纳或者很少采纳律师的辩护意见等。

近几年媒体曝出的冤假错案使人们将很大希望投向律师，希望通过学习英美法系中的程序性抗辩，构建预防冤假错案的机制。然而舆论的稳定性是一个很大的弱项，例如在最近的“复旦投毒案”中林森浩的辩护人通过专家证人意见质疑鉴定人鉴定意见的证明效力等。而被告人被赋予广泛的辩护权利是法定的、不可剥夺的。由于我国刑辩律师在长期的审判发展过程中面着其传统定位的缺乏、在激增的刑事辩护需求中面临自身数量和质量的缺乏以及分布不均等现状，决定了我国刑辩律师和刑事辩护的先天不足和艰难起步。我国现行的法律制度发展成为“英美”式程序瑕疵主义是暂时的，程序性辩护的发展重点还在于杜绝刑讯逼供、保证司法独立、保障律师执业权等问题上，大多数刑辩律师选择程序性辩护通常是在证据的认定对审判结果有影响的情况下采取的，这也是取决于中国当前的司法环境。

三、目前证据体制下实现律师执业权仍存在的困境

律师执业权从广义上说包括了会见权、调查权、知情权、辩护权、执业豁免权等具体权利和相关执业权遭到侵害后获得救济的权利两个方面。新《刑事诉讼法》与新《律师法》都在不断强化律师执业权的内容，尽管在司法改革的潮流下司法环境有所改善，但在实务中，由于立法上的抽象化以及司法环境和体制等种种原因，相关权利往往难以落实或实施，律师的作用也大打折扣。目前的刑事诉讼证据制度中主要表现在以下方面。

（一）知情权缺乏完善的制度保障

我国刑事诉讼中，律师知情权的一个主要方面便体现在律师阅卷权上，律师通过阅卷掌握控方的起诉证据等信息。我国刑事诉讼法规定，犯罪嫌疑人在进入侦查程序后有权利聘请律师，则律师的知情权当然贯穿于获得授权后的整个过程。《刑事诉讼法》和《律师法》虽对此有规定，但对律师行使知情权、阅卷权的时间并未做出明确细化的规定。此外，现行证人保护制度发展尚不完备，以及缺乏合适的证人出庭制度，律师知情权的实现尚需相应的保障制度保驾护航。

（二）知情权的适用范围能否扩大实践中仍存疑

《刑事诉讼法》第47条、《关于执行<刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条规定了嫌疑人、被告人对指控证据的知情权。这项权利如何得以有效实现呢？

笔者尝试从法理学的角度分析这个分歧存在的原因。律师的诉讼权利是在接受了委托人授权后而拥有的，其权利来源于犯罪嫌疑人或被告人。从此角度而言，显然能够推定律师所享有的知情权在犯罪嫌疑人或被告人身上同样是全程全阶段适用。但实务中，犯罪嫌疑人或被告人的知情权通常无法实现。在开庭之前，嫌疑人、被告人是无权知悉案卷中证据内容的，甚至将此视为对嫌疑人、被告人的秘密。这似乎与法理相违背。但从另一个角度而言，律师在刑事诉讼中的担任角色是独立诉讼人。律师一经委托方授权后便可以发表独立的辩护意见，而不受其他因素干扰。从这个角度而言，律师知情权来源于法律规定，并非源于委托方之授权，因此有关知情权的实施能否扩大到犯罪嫌疑人或被告人，在实践中仍存在不少疑虑。

刑辩律师针对此问题的处理大多是根据个案情况，凭借各自经验判断处理委托人、犯罪嫌疑人或被告人的知情权问题，避免由于不谨慎产生不利于诉讼的结果甚至扩大自身的執业风险，被视为串供、泄密，要追究其刑事责任。

（三）执业豁免权的适用缺乏稳定性

根据《刑事诉讼法》第306条规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据”。该条初步规定了律师在刑事庭审辩护中享有执业豁免权，但实务中该条的使用率极低，形同虚设。同时由于该条适用的标准灵活性较高，也给刑辩律师增添了职业风险，很多优秀的民商事律师往往会考虑到这个原因在刑事辩护之初就望而却步。

四、针对现行刑事诉讼证据制度的几点思考

随着司法改革的不断推进，2010年两高、三部颁布了《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，以司法解释的形式初步奠定了刑事证据制度的基础。2012年《刑事诉讼法》确立了卷宗移送制度、庭前会议制度、证人和鉴定人出庭制度、非法证据排除规则、赋予辩护人侦查阶段辩护人身份及会见权、阅卷权等制度，进一步保证了公诉审查、证据开示、庭审实质化及审判效率的提高，同时也说明我国刑事诉讼法的修改与英美法系及其他大陆法系国家与地区在刑事公诉方式上所追求的价值与功能是一致的。考虑到律师目前的执业环境，针对现行证据制度的完善提出几点思考。

（一）证据卷宗移送制度有待进一步细化规定

在长期的刑事诉讼历史中，刑事公诉卷宗的移送问题一直被人们所忽视。有学者认为：“刑事案卷移送制度是制约我国刑事审判制度改革的瓶颈。”2012年《刑事诉讼法》第三十八条就规定了案件移送检察机关审查起诉时开始，辩护律师就可以向有关机关申请查阅“本案的案卷材料”，但如何界定“本案的案卷材料”的范围仍处于一个相对模糊的状态。六部委发布的《关于刑事诉讼实施中若干问题的规定》第36条对“主要证据”范围做了具体的规定，最高人民检察院《刑事诉讼规则》和最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》也分别就“主要证据”范围做了相应的规定。对比三份文件对主要证据的规定，最高法的界定范围相对更加宽泛一些。此外，2012年《刑事诉讼法》与2007年《律师法》有关律师阅卷的规定尚不完全一致，如何适用，有待司法解释进一步明确。阅卷权是保障律师知情权的一个重要环节，刑辩律师只有在此基础上才能发挥其效用。在司法改革的进程中，笔者认为，有必要参考96版刑诉法对上述几点作细化规定，如阅卷时间可以分为侦查阶段、起诉审查期间的可选择申请阅卷期间与起诉后的法定阅卷期间，并根据不同的阅卷期间确定阅卷地点和阅卷范围等。

（二）证据开示制度下的控辩双方不平等开示义务的细化

刑事诉讼的两大症结是法官预断和证据突袭，证据开示制度是对抗式庭审模式的一项重要制度，它能够有效通过庭审前控辩双方对各自收集的证据交换达到防止证据突袭、提高庭审效率、发掘案件真实的目的。尽管我国刑事诉讼法已经确立了以举证、质证和认证为中心的对抗制庭审方式，然而笔者认为我国当前立法上确认的证据交换制度距离真正意义上的刑事证据开示制度还有一段不小的距离，我国目前仅确立了以案卷移送和律师阅卷为主要内容的刑事庭前证据交换制度。

根据2012年《刑事诉讼法》的规定，我国庭前刑事证据的交换主要为辩护方单方面获取控方的证据材料，至于辩方则承担了十分有限的证据材料展示义务。笔者认为，证据开示制度的核心价值在于实现辩护方的知情权。压制控方在调查证据方面的绝对优势，便于律师有针对性地进行辩护，因此必然是不平等的双向开示制度。对于控方而言，其证据开示范围应当是案件相关的全部证据，包括不利于被告人和有利于被告人的证据。而在辩护律师展示辩方证据时，应注意利于检察机关但对被追诉人不利的证据材料、共同犯罪案件中部分被追诉人的辩护律师不同意进行刑事证据开示的证据材料不得展示。除此以外，违反证据开示制度的救济程序之设立也为律师的辩护活动提供一个更广阔的平台，部分国家针对证据开示制度配套设置了相应救济措施，针对违反行为的发生时间，设立不予受理、延期审理、减弱或排除证据效力等救济措施。

（三）取消诱发性询问禁止规定

诱导性询问规则是一种指示证人如何回答或将问题答案嵌入提问的一种提问方式，可以直观理解为只需回答是或否的一种询问方式。在我国刑事诉讼中，两高对于诱导性询问的相关规定出现了比较大的冲突。最高法司法解释一概禁止诱导性询问，而最高人民检察院的司法解释则规定禁止虚假、错误的诱导性询问。但由于此类规定过于空泛，在实践中往往难以得到执行。而对抗式的庭审过程中，诱发性询问往往是一种比较普遍的现象，而我国却缺乏相应的规范和规制。

笔者认为，一味禁止诱导性询问是不具有科学性有和可行性的，诱导性询问是依附于交叉询问制度并与之相辅相成的。刑事诉讼中对诱导性询问采取禁止态度。究其原因，在于规避引导证人作证、扰乱庭审秩序、降低庭审效率等。参考国外针对诱导性询问的立法情况，不难发现，其立法的一般原则是：主询问时禁止诱导性发问，以避免引导证人作证。但在调查相关准备性事项，或证人情况特殊时可允许诱导性发问，例如证人的回答未能满足询问者所需的全部信息，可以通过诱导式发问刺激证人的记忆；而在反询问时，原则上允许诱导性发问，但当证人倾向反询问方时诱导性发问应当被制止。

（四）限制法院针对证人出庭的裁量权

根据《刑事诉讼法》第187条的规定，证人应当出庭的限制条件较高，必须满足证人证言遭到控方或辩方的异议、对案件定罪量刑有重大影响、人民法院认为其有必要出庭作证三个条件，法律在通知证人出庭的问题上赋予了法院较大的裁量权。而在现行证人保护制度相较简陋的情况下，证人出庭率低、证言呈现静态化书面化等是刑事诉讼庭审的一大隐患，不解决不疏通这一机制，上述的诱导性询问规则则形同虚设。随着新刑诉法中证人补偿机制和证人保护机制的建立，提高证人出庭率还须在长期的诉讼活动中落实这两项机制。此外笔者认为，放宽证人应当出庭的限制，如证人证言遭到控方或辩方的异议且对案件定罪量刑有重大影响的情形可推定视为法院认为有必要出庭，不再将此问题的裁量权集中在法院手中。

（五）设置非法证据排除制度救济措施

非法证据排除规定有诸多突破之处，除了实体性规则外， 还对瑕疵证据补正规则予以明确，对具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证等问题也做出了明确规定。有关非法证据排除规则的研究较为丰富，笔者不再对其基础问题一一阐述，仅分析在实务中非法证据排除的效果难以实现的原因。

笔者认为主要原因有以下两方面：一是在瑕疵证据的补正程序中，补正程序、证明标准不能得到贯彻实施。瑕疵证据的补正原则是补正不得影响证据的真实性，补正方式具有法定性，补正时对于证据补正的情况及过程要做出说明，不得以补正名义对证据直接修改和补充。通过补充侦查或者其他合法途径对现有的瑕疵证据予以弥补，补正材料上应对补正的具体原因、方式予以注明。而在实务中，瑕疵证据的补正有时只是经过一个补正的程序，控方有时仅以一纸证明来履行其举证责任，并未严肃对待此类程序性辩护，补正后是否再进行审查也存在流于形式的现象。而刑辩律师此时必须据理力争，诸如要求侦查人员出庭，要求提供监控、体检报告等证据等，并申请对不能补正或者做出合理解释的证据予以排除。二是针对非法证据排除的程序性裁定缺乏必要的救济措施，对于驳回的非法证据排除申请是否设置相应的救济制度诸如复议等，必须结合庭审的效率性和非法证据制度排除的有效性进行权衡和考量。

五、结语

《律师作用基本原则》明确指出律师在刑事诉讼中要起到提供法律意见、进行刑事辩护、保障人权等作用。在现行刑事诉讼证据制度下，刑辩律师担任着维护当事人利益、维护法律的正确实施的重任。据统计，2014年全国各级法院新收一审、二审、三审刑事案件1164826件，审结1144838件，同比分别上升7.86%和8.03%。其中，审结一审刑事案件1023017件，判处罪犯1183784万人，同比分别上升7.24%和2.25%。在刑事案件的数量增长的大环境下，提高诉讼效率、促进诉讼公平、保障被追诉方获得律师帮助权是司法改革的一大任务。

马克思说：“文明每前进一步，不平等就加深一步。”有关诉讼法的探讨往往都回到公平与效率这个古老的命题上来。“效率是公平的第二涵义”“迟到的正义不是正义”，公平和效率从某种程度上说类似一对非零和博弈。通过对诉讼体制的不断改革与改良，进而发挥刑辩律师的帕累托作用，实现法治昌明的司法环境。

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