“中国平安诉比利时投资争端案”相关问题研究

摘 要：文章围绕中国平安诉比利时投资争端案，在简要回顾案情之后，对该案件所涉及的海外投资中的间接征收问题进行了研究，并对海外投资过程中可能发生的间接征收风险提出了相应的对策；在评析ICSID仲裁裁决的基础上，详细地解释了本案所涉及的双边投资保护协定的条款。

关键词：中国平安 比利时政府 投资争端 间接征收 BIT条款

中图分类号：F840 文献标识码：A

文章编号：1004-4914（2016）09-080-03

一、引言

中国平安保险股份有限公司、中国平安人寿保险股份有限公司（以下简称“中国平安”） 诉比利时王国投资条约仲裁案自2012年9月19日被国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”）受理之日起就备受关注。ICSID仲裁庭于2015年4月30日以缺乏管辖权为由裁决驳回中国平安的诉讼请求，终结了仲裁程序。这是中国企业首次在ICSID起诉东道国政府，具有重要的导向意义。

本案虽未进入实体审理阶段即告终结，但其中隐含的若干问题却值得我们进一步深思：比利时政府的干预行为能否被认定为间接征收？ICSID仲裁庭关于双边投资促进和保护协定（以下简称“BIT”）条款的解释是否合理？ICSID仲裁庭以上述解释为由认为其没有管辖权是否合理？本案具有哪些可供探讨的经验教训？下文分为四部分：第一部分简要介绍中国平安诉比利时投资争端案的案情，第二部分对该案中的间接征收问题进行分析，第三部分是对案所涉及的BIT条款的解释进行剖析，第四部分是简短的结语。

二、案情回顾

此案源于中国保险业在国际资本市场上的最大股权投资。2007年11月，中国平安以相当乐观的态度在二级市场公开购买富通集团的股份，持续投资共计约238.74亿元人民币，最终持有富通集团4.99%的股份。然而风云变幻，受2008年美国次贷危机的影响，富通集团在全球金融市场上出现了严重的流动性危机，随后，比利时政府以“国家援助”的名义，实施了一系列干预措施，包括增资、收购、担保、强制转让股权等，并将富通集团银行业务转让给巴黎银行。比利时政府的行为致使作为投资者的中国平安付出了惨痛的代价，投资价值大幅缩水近96%，预计亏损228亿元，但中国平安并未获得适当的补偿。

中国平安认为，根据相关BIT的规定，比利时政府对富通集团采取的剥离不良资产和银行业务、股权置换等手段违反了中国与比利时之间的BIT，从而损害了作为投资者的中国平安的合法权益。2012年9月21日，在多次协商未果的情况下，中国平安向ICSID提起仲裁，要求比利时赔偿其遭受的损失。由此，中国企业在ICSID起诉东道国政府的首起仲裁案件拉开帷幕。2015年4月30号，仲裁程序终结，中国平安铩羽而归。

三、关于间接征收认定的分析

中国平安在本案中指控比利时政府的行为具有征收外国人投资的效果，即所谓的间接征收。“间接征收”是指虽然没有直接转移或剥夺投资者的财产权，但效果等同于直接征收，或称与征收“任何类似的其他措施”、与征收“效果相同的其他措施”。

（一）對间接征收的认定

1.关于间接征收认定标准的若干理论。关于间接征收的认定标准，理论界主要持有“纯粹效果标准”、“目的标准”及“效果与目的兼顾标准”三种观点。“纯粹效果标准”的客观性和可确定性较强，认为只需关注政府相关措施的效果，不需考虑行为的性质或目的，即按照东道国政府所采取的管理措施对外国投资和外国投资者造成的影响程度来判断其是否构成间接征收，该标准明显有利于中国平安。“目的标准”则正好相反，认为只要政府所采取的管制措施具有正当的公共目的或者是为了保护公共利益，这样的措施就不构成征收。而“效果与目的兼顾标准”作为一种有效平衡投资者和东道国的利益的机制，则认为在认定间接征收时，要审查政府措施的各个方面和各种情况，兼顾效果和目的。

2.对比利时政府行为的认定。比利时政府认为， 为了解决流动性危机，通过与巴黎银行进行股权置换和转售的方式，来保障第三者的利益和稳定国内的就业，应当界定为基于公共利益的公共管理行为，不属于间接征收，无需承担补偿责任。然而，根据2009年BIT第四条对征收和国有化的相关规定，可以初步认定比利时政府的干预措施是失当的。

首先，比利时政府以救市的名义收购富通的股份，这种做法虽然在名义上没有剥夺投资者的财产权，没有公开宣布对富通集团进行国有化征收，但在实质上阻碍了外国投资者对本企业的财产的有效控制、使用和处置，限制了外国投资者作为股东的权利，已经达到了“间接剥夺缔约另一方投资者在其领土内的投资的效果”；其次，比利时政府对富通集团进行业务剥离和拆分后，在未经股东会同意的情况下与巴黎银行达成交换协议，明显违反了法律程序；再次，比利时政府在其征收行为损害了富通股东权益的情况下，决定只补偿欧盟个人股东，对机构股东和非欧盟股东不予补偿，也违反了国有化征收的非歧视性原则；比利时政府并未对中国平安要求补偿其损失的请求予以回应。综上所述，比利时政府的行为应当属于间接征收。

（二）应对间接征收的对策分析

随着中国海外投资规模的不断加大，东道国以环境保护、金融安全、国家安全等由采取间接征收的风险也在逐步加大。但目前我国的双边投资协定中关于间接征收的规定并不完善，因此，为保障海外投资安全，我们应当在参照国际间接征收理论发展和实践的基础上，结合我国的国情，修改和完善现有的间接征收规则，防患于未然。

1.明确间接征收的定义和认定标准。2006年11月21日缔结的中国-印度BIT第一次尝试明确界定了间接征收。按该BIT的规定，在认定缔约一方的措施是否构成间接征收时，缔约方应考虑到该措施对投资者的经济影响、性质与目的、是否存在歧视以及是否违反投资者的合理预期等要素，同时还应将基于公共利益的需要而采取的非歧视的管制措施排除在间接征收之外。日后我国在签订或修订BIT时，可以以此为蓝本，以增强可操作性。

2.完善BIT的序言。面对间接征收的定义和认定标准不确定的情况，仲裁庭很可能会依据BIT中的序言部分进行条文解释。因此，可以考虑在BIT序言中加入“主权权利”、“公共目的”等词汇，明确规定政府对经济活动享有正当的管理权力，并明确规定缔约方有权基于生命健康、安全、环境等公共利益目的而制定和实施相关的管制措施。今后在签订BIT时，必须对相对缔约方和我国之间的投资关系作一个动态的衡量，在缔结双边投资协定的时注重序言的表述，以达到利益的均衡。

3.通过投资保险方式获得救济。海外投资的保险方式通常包括资本输出国国内海外保险制度和《多边投资担保机构公约》（以下简称“MIGA公约”）项下的国际保险制度。针对中国企业的海外投资，官办性质的中国出口信用保险公司（以下简称“中信保”）可以为其提供汇兑险、征收险等保险服务。如果中国海外投资者投保了中信保的征收险，一旦发生间接征收，中国企业可要求中信保对其受到的损失先予赔偿，中信保可通过中国政府与该东道国政府签订的BIT中的代位求偿条款向东道国政府追究赔偿责任。

另外，中国是MIGA公约成员国，中国企业也可以把求MIGA公约项下的投资保险作为一种间接征收的救济途径。但MIGA公约的适用有一定的限制，即“适格东道国”必须是发展中国家，中国企业对发达国家的投资保险则无法适用。

4.完善投资争端解决机制的规定。除了投资保险，国际投资仲裁（含ICSID仲裁）也对中国的海外投资的间接征收风险提供了救济途。我们应灵活处理ICSID仲裁庭对投资争端的管辖权问题。我国应当学会平衡作为资本输入国和资本输出国的双重角色，合理有效地在BIT中设定ICSID的管辖权条款。今后签订BIT时，针对我国海外投资主要流向国时，可以采用“全面承认ICSID管辖权+重大例外”的方式；针对对中国投资较多的国家，可以采取“有限同意ICSID的管辖权”的方式。在相关投资条约的间接征收条款的设计中，既要考虑到作为投资东道国的利益，又要考虑到一个成长中的海外投资大国的利益，两方面的利益必须有机平衡。

四、关于BIT条款解释的分析

本案仲裁庭对涉案的BIT条款作出了不利于中国平安的解释，这是中国平安败诉的重要原因之一。仲裁庭的解释有很多值得商榷之处。

（一）仲裁庭的裁决

中国与比利时前后签订了两个BIT，即《中华人民共和国政府和比利时—卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》（1984年6月4日签订，1986年10月5日生效，以下称“1986年BIT”）和《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互促进和保护投资的协定》（2005年6月6日签订，2009年12月1日生效，以下称“2009年BIT”）。

本案争议发生在2009年BIT生效前，中国平安于2009年BIT生效后提起仲裁。在管辖权问题上中国平安援引了2009年BIT，在实体问题上则依赖于1986年BIT。比利时提出了管辖权异议，认为仲裁庭对2009年BIT生效前发生的争议没有管辖权，仲裁庭认可了这一异议，最終以没有管辖权为由驳回中国平安的诉讼请求。

按照2009年BIT，中国和比利时之间所有的投资，不论是何时作出的，都受到2009年BIT的规制，但排除了2009年BIT生效前就已经进入仲裁或诉讼程序的争议，规定此类争议仍适用1986年BIT。在本案中，2009年BIT生效前中国平安向比利时政府发出争议通知，2009年BIT生效后中国平安向ICSID提起仲裁。从形式上来看，该案不属于“已经进入诉讼或仲裁程序的争议”，也就不应当适用1986年BIT，而应该适用2009年BIT。但比利时政府提出管辖权异议，认为“争议”和“投资”是两个不同的概念，主张2009年BIT保护在其生效前作出的“投资”，并不等于保护在其生效前发生的“争议”，而该案的情况属于在2009年BIT生效前就产生的争议，因而并不适用2009年BIT。

ICSID仲裁庭接受了比利时政府的管辖权异议，认为若除了已经进入仲裁和诉讼程序的纠纷，其他纠纷均应适用2009年BIT，那么就人为地扩大了2009年BIT的适用范围。其次，即使2009年BIT第10.1条明确规定了两个新旧条约之间是替代关系，也并不表示新约可以管辖在其生效前发生的、并且已经通知的争议。即便中国平安是等到2009年BIT生效后才提起的仲裁，也不能将已经发生的争议纳入2009年BIT的仲裁范围。另外，仲裁庭还认为，1986年BIT项下已经通知但未进入司法或仲裁程序的争议应属于仲裁“黑洞”，因为缔约双方并没有对此种争议作出安排。

既然本案管辖权的争议需要在条约解释的基础上解决，那么按照《维也纳条约法公约》关于条约解释的一般规则，我们可以明显看出仲裁庭对条约的解释存在以下错误之处。

（二）仲裁庭解释的错误之处

1.文义解释。在对2009年BIT第10.2条过渡条款的解释上，仲裁庭认为，“投资”并不等同于“争议”，按照此种解释可以推出：第10.2条没有规定尚未进入司法和仲裁程序的“争议”该如何处理。但是，若条约前一句中的“投资”不包括“争议”，那么，条约后一句话中排除的“争议”又是从何而来？既然不包括，又何谈排除？很明显，此种解释是没有逻辑可循的。

2.参照条约的宗旨和目的进行解释。从仲裁裁决第221段可以看出，仲裁庭也意识到，此种“尚未进入司法和仲裁程序的”争议并非被缔约方所遗忘，那么基于新约和旧约的替代关系，缔约方在缔结新约时必然会考虑此种争议的解决办法，不可能故意忽略此种争议。

在国际实践中，在重新签订新的条约时，为了减少不确定性，缔约双方通常会制定过渡条款来处理此种争议。2009年BIT第10.2条这一过渡条款，通过概括性继承、明示排除特定争议的方式，是为了使旧约项下争议过渡到新约项下，以做到旧约到新约的无缝衔接，是缔约双方共同意愿的真实表达，符合订立条约的宗旨和目的。

另外，如果缔约双方有意排除2009年BIT生效前发生的争议，必然会在新约中明确规定予以排除。但在本案中，2009年BIT的缔约双方仅明示排除了在其前已经进入司法或仲裁程序的争议，如果将在其生效前已经通知但尚未进入司法或仲裁程序的争议也排除在外，相当于扩大了2009年BIT的争议排除范围。

根据仲裁裁决第230段，仲裁庭认为允许在2009年BIT生效前发生的争议适用2009年BIT的争议解决机制，会使得投资者得以引用更有利的争议解决条款。但是，这种结果是2009年BIT缔约双方在缔约时完全可以预见到的。并且，扩大能够提交国际仲裁的争议范围，为投资者提供更广泛的救济途径，完全符合缔约双方签订新约的目的。

因此，對2009年BIT第10.2条符合条约文义以及条约目的和宗旨的解释是：新约生效前已经进入司法或仲裁程序的争议，依然按照1986年BIT的争议解决条款处理；在新约生效前已经通知但尚未进入司法或仲裁程序的争议，则适用2009年BIT的规定解决。

3.善意解释。条约解释的目的之一是确保条约的权利和义务得到缔约方的善意履行。认定本案争议可以适用2009年BIT管辖，固然会使投资者得到更好的保护，对已经依据1986年BIT提起诉讼的投资者有一定的不公平之处，但是，如果认定本案争议不可以适用2009年BIT管辖，那么投资者面对此种争议可能无法获得任何救济，这一点也是仲裁庭明确予以承认的。在这样的情况下，认定本案争议适用2009年BIT明显更符合善意解释的原则。

五、结语

前车之鉴，后事之师。作为中国企业海外维权失败的典型案例，“中国平安诉比利时投资争端案”已经尘埃落定，它给中国政府以及中国海外投资企业提出了一定的警示。有了中国平安的这次“不平安”之旅，中国企业在日后的海外投资的过程中将更加注重风险的防控与事后的救济，中国政府也应在今后签订或修订BIT时更加注重条款的清晰与可操作性。以此案为鉴，在采取适当措施的前提下，中国企业海外投资的步伐还将进一步加大，一旦发生与东道国之间的争议，维权之路也将更加顺畅、宽广。

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（作者单位：浙江财经大学 浙江杭州 310018）

（作者简介：王学路，浙江财经大学法学院研究生。）

（责编：贾伟）