法益论视角下身份犯古今立法研判

李文超

(海南政法职业学院，海南 海口 571100)

法益论视角下身份犯古今立法研判

李文超

(海南政法职业学院，海南 海口 571100)

身份犯是大陆法系主要国家及地区刑法中的重要概念，我国古代的刑事立法中亦有关于身份犯的规定。早在古代奴隶制和封建制刑法中，就有因主体的特殊身份影响刑事责任之有无及大小的规定。确定统治者与被统治者的不同身份是古代刑法的重要任务和内容之一，集中地体现了统治者与被统治者在社会关系中的不平等性。统治者为了实现对被统治者的统治和压迫，人为地制造身份等级，这种不平等的身份在古代社会主要表现为官僚贵族与平民在触犯相同的罪名时因身份不同而处以不同的刑罚，或不平等阶级的人之间在相互侵犯同种法益时处以不同的刑罚。本文通过对身份犯的历史考察，对不平等原则下古代社会身份犯的立法思想、立法体例予以批判，对现代社会身份犯的立法予以肯定。

身份犯；立法演变；立法评价

中国古代社会是基于血缘、宗族关系而建立的一个身份和等级的社会，国家赋予每个人不同的身份，体现为皇权制、官僚制、宗法制及细化的五服制等，人与人之间相互隶属，身份不同，其享有的权利和应承担的义务也不同，因而其构成犯罪的罪名不同，即使同罪亦可不同罚。

一、身份犯之历史流变

无论在中国的奴隶社会还是在长达千年的封建社会，历朝历代统治者都极为重视礼教，将礼与法放在同样的位置对待，这是因为礼教是统治者管理社会、治理国家的一种基本手段，可有效地规范人们的行为。古代刑法对尊卑、等级有着严格界定，许多刑罚甚至通过服制定刑名，故在定刑时可根据犯罪行为人身份性质判处不同罪名并予以量刑，因而统治者通过严密的礼教体系维护了统治阶级的利益。

(一)严于惩治官吏的身份犯立法

在夏朝，据《左传·昭公十四年》载：“昏墨贼杀，皋陶之刑也”，其意为：应对贪官污吏施以墨刑，也就是极刑。该规定是我国最早的对身份犯有记载的立法例。

商汤时的《官刑》对官吏违法进行了严格规定，出台了“三风十愆”这种专惩官吏的条文。从此之后，各个朝代对官吏犯罪都有专门的刑法规定。周朝系统地规定了审判官员的职务犯罪，即“五过之疵”。

秦朝君主对官吏的管束与惩戒更为严厉，对官吏的行为规范、义务责任等规定得极为详细。汉朝延续了前朝从严治吏的政治作风，丰富了刑法中对官吏犯罪的规定。唐朝时形成的《唐律疏议》详细规定了官吏犯罪类。明清时期对官吏的刑律规定更为完善，统治阶层吸取了历代历朝因赃官枉法而导致灭亡的教训，注重官吏整治，根据唐宋《职制律》制定了更加系统的《吏律》，以规范官吏的行为。

(二)维护宗法贵族制度之身份犯立法

因身份不同而导致同罪异罚的制度在中国古代社会主要有八议、上请、官当等，均为享有特定身份之人犯罪以后因特定身份在定罪量刑上具有减免的特权。

汉朝之后，由于深受儒家思想礼教的影响，逐渐建立起了一套严密而系统的等级特权制度，表现在刑法中有“八议”或“八辟”的规定。汉朝首次确定了“上请”制度，即对一定级别的贵族、官僚及其亲属犯罪，或对一定情况、一定年岁的百姓犯罪，司法官员无权擅自判决，需“上请”皇帝裁夺。司法机关对此类人适用死刑的判处须报请皇帝裁决，且一般可免除死刑，但“十恶”等重罪除外。这些规定一直沿至清末。

(三)维护血缘家族关系之身份犯立法

在封建时期的中国社会，父母或祖父母等家长享有财产权、主婚权和惩戒权，子女若有违反，必须要施以刑事处罚。例如，在婚姻缔结关系上，唐律规定“同姓为婚入刑律”。清朝亦有类似规定，严禁同姓为婚，违者入罪，关系近者以奸论，目的在于维护人伦秩序。

儒家思想在中国法制的深远影响，中国古代刑法对卑幼侵犯尊长的严苛处罚规定得较早且较为详细。在唐朝，尊长过世时，对晚辈所着之丧服礼有严格规定，如斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻五等。若亲属相犯时，刑律对其量刑轻重的判罚、是否有罪的判定则要依据双方的亲属关系而定。“准五服以治罪”的实质是同罪异罚，是中国汉朝后儒家家族伦理思想与法律结合的体现。

可见，古代社会强调奴婢、部曲等社会底层的人不得与良人、官僚贵族通婚，否则，不仅奴婢、部曲本人要遭受刑事处罚，其主人亦难幸免，其实质就是通过强调身份而维系社会的不平等。

二、对古代身份犯特权立法的批判

古代社会关于身份犯特权的立法，对统治阶层来说是赤裸裸的权利规范，对被统治者来说是典型的义务性规范。

古代刑法所订立的身份犯本质上带有阶级性，是特权阶级公开维护其等级特权的刑法内容之一。正像西方启蒙思想家鲁索所认为的那样，在人类进入政治社会之前，在“自然状态”下，人们之间不存在任何从属关系。人类在不断演变的历史进程中通过不断地探索和积累经验，使原始状态下孤独的人慢慢发展成为具有社会属性的社会人。

在奴隶社会和封建社会，身份决定一切。因身份不同而导致的地位不同现象在统治阶级内部或家庭成员之间也有，主要体现在社会地位、经济地位及法律地位的不平等。我们称法律规范中所有与身份有关的规定为身份法，它是作为保证统治阶级的权力而出现的。被统治阶级如果不服从统治者的统治，统治者可以通过相关法律规定来对其进行刑罚处罚，身份为统治阶级实施压迫和剥削提供了法律依据。在刑罚处罚上，如果两个身份不同的人所犯罪行一样，身份地位高的人可能不受处罚或者受处罚力度较小，反观身份地位低者，其所受处罚相对较重。阶级身份是评定他们所受处罚的关键标准。

(一)维护阶级的不平等性

人类社会不同阶段身份犯规定的变迁，反映了人类从不平等逐渐走向平等的历程。在我国古代，统治阶级对君主身份、贵族身份、官僚贵族身份的确定，对家长特权身份、男尊女卑、夫贵妻贱等各种不平等的规定，均以为统治阶级服务为目的。

(二)维护权贵之永恒性

自有原始游牧生活，就有血统关系的群体活动。各部族均有其氏族宗姓的家谱，以巩固其宗代的沿袭。此种氏族的核心是父权或家长权，以此进行家庭的统治，实行三纲、五常之教。

(三)惩办立法之欺诈性

在我国封建社会，法律规定中关于对官吏犯罪的设置比奴隶社会的法律更为详尽，内容更为丰富，刑罚的手段更为严厉、多样，如汉武帝时期《沈命法》和《左官律》，唐律中专门惩处官吏犯罪的《职制篇》，宋元明清时期的治“吏”部分的规定，都是对具有特殊身份的官吏惩处的专门法律规定。据《尚书·吕刑》载，在疑难案件中，如果贵族、官僚特权阶层犯罪，可以“金作赎刑”，可见对特权和身份的纵容。

三、对近现代身份犯平等原则立法的肯定

近现代刑法中的身份体现的主要是职权和义务，并不会因为行为人出生、财富、信仰、官职等级不同而不同。身份犯在刑事法律中的发展如梅因之所言：迄今为止，所有进步社会的发展都是一个从身份到契约的过程。近现代身份犯的规定是人类社会平等、民主、自由思想和制度在刑法中的体现，是人类社会的巨大进步。在人类古代社会，身份意味着一定的资格、条件，代表着一定的不平等，而契约则代表着平等和自由。启蒙思想家认为每个人在法律面前都应该享有平等的权利。法律所规定的刑罚不能因为等级的不同而有所偏袒，也不能以各种理由为权贵开脱，更不能因身份地位妨碍司法权力的正确行使。贵族或者平民如果所犯罪行相同，根据法律已经确定的条文对其进行的刑罚应该是相同的。法律的平等性应该在任何阶级中都适用，不能以阶级为由而有所偏袒。启蒙思想家的民主、平等、自由、主权在民的思想为消除不平等的身份刑法奠定了理论基础。国家立法确立了法律面前人人平等的基本法律原则，打破了因身份的不同而同罪异罚的现象，从形式上消除了刑法面前的不平等。

事实上，现代法律中有着大量的身份问题的规定，这种身份的产生分为两种情况：一种是生而有之，如因血亲、婚姻而产生的身份亲属关系，因国籍而产生的公民身份，因生理原因而产生的未成年人身份、残疾人身份；另一种身份是基于职务和职业而产生的后天赋予身份。现代社会强调人人平等，每个人都有身份，但每个人都平等。现代刑法中的身份犯立法，建立在平等原则之下。我国刑法分则的渎职罪等犯罪，只有特定身份之人才能构成。但是，这不意味着刑法对这种特定身份之人有过分要求，更不意味着这种特定身份之人的法律地位与普通公民不平等。法律之所以规定只有具有特定身份之人才能构成某类犯罪，完全是因为这种特定身份在实施不法侵害时侵害的不仅仅是普通法益，还有基于普通法益之上的与身份有关的身份法益，这种身份法益背后是行为人基于身份而享有的特定权利和特定义务，此时的权利和义务既有对等关系，又与平等原则相关联。

如今的身份多指自然身份、职务身份，这些身份背后所象征的是对等的权利义务关系，如公务员既有职务身份，也有业务身份，有权利的同时更要承担义务。鲁索的社会契约说可以合理解释现代身份犯的本质。他认为现代身份犯是对契约的违反，是特定身份人违背了其与国家和社会所签订的契约。国家通过法律形式赋予特定主体异于常人的身份和地位——管理国家、社会的职务，基于这种职务和业务，特定身份者享有与职务相关的权利，也承担相应的义务，并需要遵守与职务相关的禁止性规定。如果特定身份行为人没有按照约定合理合法履职，有滥用权力、玩忽职守等行为时，国家就依照契约订立的要求要其承担相应的法律责任，包括刑事、民事、行政责任等。除此之外,国家还确认与社会生活息息相关的基于伦理关系产生的与身份有关的权利和义务，如对年幼子女的扶养、对年迈父母的赡养、对家庭成员禁止虐待等。现代各国法律的基本要求是权利与义务对等，这是现代社会管理的基本社会理念。

在现代刑法里，有关身份犯的本质发生了根本性的变化。现代国家刑法身份犯不再是特权的表现，而是行为人在工作或者职务上享有的权利和承担的义务的体现。当今身份犯的立法主要目的在于对享有特定职务之人违背职务行为的惩治及对其展开的法律问责，是为了惩罚特定职务之人未能履行职务时应付的义务，打破了因为地位或出身等客观因素的限制，与古代保护身份及地位的不平等的身份犯立法目的相对立。

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2017-01-09

澳门科技大学基金会项目“跨域法律协调与合作——以大中华区为中心的研究”(0323)。

李文超(1982- )，女，副教授，博士，从事刑法研究。

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2095-7602(2017)07-0070-03