民法典物权编与合同编编纂疑难问题之法国视角

［法］米歇尔·格里马迪 杰罗姆·科罗 皮埃尔·拉封 等 著

张 翼 译 石佳友 审校

2017年6月21日，中国人民大学法学院 “法语国家法治研究中心”主办、法国驻华使馆法律处、北京市中伦律师事务所协办的 “中法民法典物权编与合同编编纂研讨会”在中国人民大学法学院601学术报告厅成功举办。中国人民大学常务副校长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授、全国人大法工委民法室石宏副主任、最高人民法院中国应用法学研究所所长蒋惠岭研究员、最高人民检察院民事行政厅贾小刚副厅长等领导、中国法学会民法学研究会 “民法典物权编课题组”和 “民法典合同编课题组”的部分成员以及来自四十多所高校、研究单位和法律实务部门的八十余名专家参加了研讨会。法方代表团由巴黎第二大学资深教授、法国大陆法基金会学术委员会主席Michel GRIMALDI先生率领，其成员包括法国全国律师公会副主席Jean-Bernard THOMAS、巴黎公证人协会副主席Jérôme CAURO、法国司法部民事司债法办公室主任Florence Hermite女士、法国驻华使馆法律参赞Anthony Manwaring法官等十余名资深专家。

为保证本次学术交流的质量，双方提前都进行了充分的准备。“民法典物权编课题组”和 “民法典合同编课题组”就中国民法典物权编和合同编编纂的重大和疑难问题进行了归纳提炼，并将这些问题发给法方。法方结合法国法的经验进行了深入研究，在此基础上进行了回应。

一、物权编课题组和合同编课题组归纳的主要问题

（一）、物权编编纂的主要问题

1.在法国法上，房屋等建筑物是独立于土地的另一个不动产，还是被土地附合成为土地的组成部分 （重要成分）？若是前者即独立的不动产，那么，建筑物所有权与土地所有权、地上权之间的关系如何处理？例如，建筑物所有权与土地所有权人必须是同一个人吗？或者建筑物所有权人与地上权人必须是同一个人吗？

2.在混合共同担保 （保证、抵押权或者质权共同担保同一个债权）的情况下，其中一个担保人向债权人承担了担保责任时，有权向其他担保人追偿吗？

3.留置权可以善意取得吗？例如，债务人在债权人处修理第三人所有的汽车，不付修理费，债权人可以留置该第三人所有的汽车吗？

4.法国民法典物权制度修订概览。

5.如何看待物权法定原则之缓和以及缓和的具体措施有哪些？

6.法国自然资源所有权和自然资源用益物权的规范体系。

7.法国业主大会、业主委员会的成立比例有多高？业主大会、业主委员会决议行为的瑕疵类型及事由如何？

8.法国建筑物区分所有权制度的运行情况及未来完善。

9.先占和取得时效的法律适用情况。

10.法国居住权的实践效果如何？

11.如何提炼担保物权的共通法律规则？

12.担保物权领域，法国放开流质的效果如何？

13.非典型担保类型如何设定？

14.动产担保法律制度如何设置？

15.如何从立法论角度协调民法典物权制度与特别法上物权制度之间的关系？

16.民法典物权制度在婚姻家庭领域的适用与例外。

17.司法实践对法国民法典物权制度有哪些重要发展？

（二）合同编编纂的主要问题

1.在民法典不计划单设债法总则的情况下，合同编如何发挥其 “准债法总则”的功能？在体例结构方面，单设 “准合同”一章对不当得利、无因管理、悬赏广告等法定之债做出规定是否妥当？

2.我国 《合同法》同时继受了大陆法系的不安抗辩权制度和英美法系的预期违约制度，二者在功能上存在一定的交叉，民法典合同编是否需要同时保留两种制度？如果同时保留，则如何协调二者之间的关系？

3.我国 《合同法》并未规定情事变更规则，但 《合同法司法解释 （二）》确立了这一规则，民法典合同编是否需要规定情事变更规则？在情事变更的情况下，法官能否依据职权变更合同的内容？

4.在合同权利义务消灭部分，是否需要规定合同更新制度？

5.在特殊情形下，是否需要肯定违约方的合同法定解除权？如何肯定其法定解除权，该解除权的行使应当受到何种限制？

6.在完善违约损害赔偿规则时，是否需要加入惩罚性赔偿规则？

7.现行 《合同法》规定了违约金调整规则，但并未规定对违约损害赔偿责任的调整规则，民法典合同编是否需要对此做出规定？

8.法院能否基于当事人的请求对违约金的数额进行调整 （特别是违约金过低的情况下，是否有必要调高）？尤其是双方都是商主体的情况下，法院能否调整违约金数额？

9.在合同的保全中，债权人代位权的效力是优先受偿，而债权人撤销权的效力是“入库规则”（利益直接归属于撤销权人），法律上是否需要统一二者的效力？

10.合同的解除是否具有溯及既往的效力？尤其是对继续性合同而言，合同解除能否溯及既往地消灭合同的效力？

11.合同法并不只是调整单个的交易关系，其还具有组织经济的功能，合同编的规则设计如何更好地发挥合同法组织经济的功能？

12.合同的撤销是否必须通过诉讼方式行使，当事人能否通过单方意思行使？

13.是否有必要在合同编总则部分单设一章规定合同解释的规则？

14.对不得撤销的要约而言，要约人能否撤销？要约人主张撤销要约后，相对人能否再对该要约做出承诺？

15.违反预约合同的效力如何？当事人能否主张继续履行，即请求对方当事人必须订立本约？

16.是否有必要在债法部分规定悬赏广告与单方法律行为？

17.电子商务规则如何写入合同法？

18.中国坚持民商合一，没有单独的商法典，那么，民法典合同编分组部分，是否应写入商事合同 （如特许经营合同、营业转让合同）？

19.民法典合同编中，应写明哪些 “有名合同”？其选择标准为何？目前，中国有学者建议民法典要增加以下类型的合同：邮政合同、电信合同、信用卡合同、储蓄合同、存款合同、互联网服务合同、定金合同、医疗服务合同、物业服务合同。是否有必要？

20.如何处理民法典与消费者法的关系？法国民法典中没有纳入消费法的内容，这与德国民法典明显不同。中国民法典的合同编中是否应写入消费合同的有关特别规则？

二、法方对所列问题的回应

（一）关于物权法问题

1.物权法定 （numerus clausus）原则的特点

长期以来学界不同的学者提出了关于民法下物权是否具有限制性特点的争论。

在区分所有权上，最高法院至少从1992年已经承认，这一立法者没有预料到的物权的产生，包括对区分共有部分中的专有部分的权利 （Cass.3e civ.4 mars 1992，n°90～13.145）以及狩猎权 （Cass.3e civ.，2 oct.2002，n°00～14.029）。

除了这些在特殊领域的应用，最高法院在2012年10月31日的一个关于物权的重要判决，又称为 “诗歌之家”的判决中，认可了 《民法典》第544条与第1134条相结合的一般原则：“在符合公共秩序的前提下，所有权人可以将其财产中特殊享有的利益给予他人”。

这一判决开启了以协议创设特别用益物权 （droit réel de jouissance sui generis）的可能性，它因此独立于物权或其分支，由 《民法典》管辖，例如用益权或居住使用权。

法案起草者想象中唯一的限制在于遵守管理某些领域的公共秩序。

这一权利的创立事实上不能用于规避强制性立法的目的，例如关于商业租赁或居住的立法。它也不能成为永久的权利，这一点在2015年1月28日高等法院的另一个判决中加以确定，认为：

“当所有权人同意将其财产中特殊享有的用益给予他人，如果各方没有对时间加以限制，这一权利不能是永久性的，在符合 《民法典》第619条和第625条的条件时消失”，也就是说当将这一权利给予法人时的30年之后。

在确认了特别用益物权与居住使用权不同后，最高法院极大地打开了视野。这使法院考虑在许多领域扩大其使用范围，尤其是不动产权利方面。

例如我们认为，特别用益物权可以看作是当没有可支配土地时建立地役权的一种替代方式。或者当双方希望通过让与或者留置的方式划分一份不像用益权一样普遍的收益时，可以按其意愿进行调整。这样，一份替代性或定制式的收益权可以通过合同建立起来。

2.2 -1.自然资源的所有权和用益权

《民法典》第552条规定 “土地所有权包括地上所有权和地下所有权”。

（1）地上所有权

这意味着土地所有权人有权对其土地之上的空间进行正常使用。他可以进行其所希望的任何种植和建筑活动。

然而土地所有权包含地上所有权这一原则仅仅是一个推定。

因此一方面，所有人可以自主限制其所有权；例如他可以设立不在地表上进行建设的地役权，或者将其地上权让与给第三人。

另一方面，当企业出于一般利益的要求，在行使所有权时其法律限制增加。

例如：

——航空法典规定航空器可以自由在法国领土上通行。不建设或不建设超出一定高度的地役 （种植，建筑……），仅限于飞机场的范围内。

——电能的传输可以穿越私人所有的电线。

——城市规划对于建筑物的密度、高度、规模和用途……进行规定。

（2）地下所有权

根据 《民法典》第552条，土地的所有人还是其地下的所有人。这一一般原则：根据该条第2款，“他可以在地下进行任何他认为合适的建筑和挖掘活动，并且取得其进行发掘活动得到的物品，除非关于矿藏的法律法规和相关政策发生改变”。

然而这一原则有许多例外情况，有来自合同的或者是法律的。

a）所有权人自主限制

土地所有人可以给予第三人以地基所有权或其地下的某些组成成分。他可以用例如向第三人让与一定期限内的地底用益权的方式来分割这一所有权。

b）所有权的法律限制

这些限制的数量很多，我们只列举一部分。

——矿藏的规定：

根据 《矿藏法典》，矿藏是 “矿藏法典第2条列举的矿物质或化石的矿床或矿层”。尤其是含有碳氢化合物、金、银、宝石、盐、矿石……这些矿层可能有很大的经济价值，因此其开发关涉集体中的所有人。这就是为什么矿藏属于国家而不是土地的所有人。

矿藏只有在有特许或开发许可的情况下才可以开发。开发者的不动产物权不可抵押。他应当向国家以及地表所有人支付使用费。

——矿场的规定：

《矿藏法典》对于矿场的定义为 “没有矿石的场所”。例如采沙场或采石场。

矿场属于土地所有人，因此此处的所有权没有被分割。然而其开发服从于省级的许可以及行政管控。

——水的所有权：

关于水的权利的规定位于 《民法典》，《农村法典》以及 《环境法典》中。法律赋予水很大的利益价值是因其为珍贵的财产和国家的财富。

实体法趋向于找到满足国家利益和所有人个人特权之间平衡的方法。所有人对于水有权利，但是基于公共利益对水的使用也设定了很多限制。

例如，土地所有人也是其上的水资源的所有人。他可以进行所有其希望的工程进行引水、开运河、改道……尽管水会导致土地的流失。然而有一些限制：当水资源导致的大量的土地流失，以至于可以认为其为公共的流水时，所有人不可以损害土地使用人的利益，改变水流自然的流向。

2-2.居住权的实际效果

使用权可以定义为一项暂时性或终身的物权，它赋予使用人使用他人物品并获得收益的权利，但仅限于其自身及其家人的需求。

居住权是适用于房屋或者房屋一部分的特殊使用权。如 《民法典》第625条规定居住使用权与用益权以同样的方式建立和丧失，立法者在其他的条款中规定了许多居住使用权的特殊类型，或者是暂时的或者是终身的，以保护未亡的配偶或者同居人。居住使用权还可以由合同产生，最常见的是赠与合同，在合同条款中赠与人将不动产转移给其子女的同时保留这一权利。

（1）暂时性的居住使用权

未亡的同居人可以根据 《民法典》第763条的规定拥有临时居住的权利。如果在死亡时，未亡的同居人以主要住房的名义事实上占有属于其同居人的或者完全依赖继承的住房，他完全有权在一年内无偿享有该住房，以及在继承中包含的住房配备的动产。

未亡配偶同样享有这一暂时性的强制权利以保护所有的未亡配偶，这一点在 《民法典》第763条加以规定，要求配偶以主要住房的名义事实上占有住房，以从死亡时起一年内无偿享有住房，以及在继承中包含的住房配备的动产。

（2）终身的居住使用权

2001年12月3日的法律规定，为了保障未亡配偶维持生计，在死亡当年应当请求住房居住及其配备动产的永久性权利，并产生其享有的一年期限权利的丧失的效果。

《民法典》第764条第1款规定有继承权的配偶在其配偶死亡时，以主要住房的名义事实上占有其配偶或完全取决于继承结果的住房，在死亡之前有权在住房中居住并使用在继承中包含的住房配备的动产。

这一住房及配备动产可以是夫妻双方的共同财产或者是死亡配偶一方的个人财产。当财产只属于死亡配偶一方，其不能成为终身的居住使用权的客体。

这些有利于未亡配偶的居住使用权可以以法律或捐赠的名义包含于用益权中。因此，如果未亡配偶获得继承的用益权，居住使用权包含在这一用益权中。也有可能将未亡配偶的居住和使用权与1／4、1／2或3／4的所有权相结合。

用益权和居住使用权最大的区别在于禁止受益人转让其权利或者租赁权利客体，其可以使用的范围是严格个人的 （《民法典》第631条和第634条）。

不可让与性的公共秩序特点仅仅涉及向第三人让与而非使用者自己放弃，除非该项权利具有抚养权的性质。

然而有利于未亡配偶的居住权并不排除商业或农业以外租赁使用的可能性，以获得新居住条件的必要资源 （《民法典》第764条最后一款）。

（3）赠与保留的居住使用权

赠与者在赠与中保留居住使用权并不罕见。其中有很多的优势。《民法典》第918条提出的无偿的推定并不适用，第917条提出的开放选择也不适用。

使用权同样也不适用 《税法》第751条的推定，根据这一推定一个人获得财产的虚有权，另一个人获得用益权，当后者死亡时成为继承的一部分。这一虚有权所有人是推定的用益权人的继承人。这一权利往往也仅通过赠与者的意愿证实以保持其生活方式。但是要知道这些居住使用权会引起大量的诉讼。因此对于各方权利没有限制的方面以及以合同的方式填补法律空白，尤其是关于赔偿方面要慎重。

3.家庭方面物权的适用

物权在物上设置直接的权力。所有权是物权最为完整的权利，因其给予持有人财产上最广泛的权力。其他的物权只会引起限制性的权力因其只包含所有权一定的性质：它们来自于所有权的分割，用益物权或居住使用权。

优先权和抵押权也是所谓的附属的物权，然而其并不是来自于所有权的分割，并且带有财产的价值。

家庭方面最常见的物权涉及家庭的住房，对其保护的立法规定十分高效。有特殊的法规管理家庭财产以及丧葬特许。最后，附属的物权经常用于允许夫妻获得贷款方面。

（1）针对家庭住房的物权

家庭住房方面最常见的物权为居住使用权和用益权。由于其重要性，有了对其的法律保护机制。公证实践中发展出在婚姻契约中，以转移家庭住房完整所有权为目的的内部分配条款。

居住使用权。未亡的配偶或同居人对于配偶或同居人的住房在其死亡一年内，享有暂时的居住使用权。这一居住使用权在满一年后成为终身的权利但仅仅针对结婚的配偶。《民法典》第764条第1款规定，有继承权的配偶在其配偶死亡时，以主要住房的名义事实上占有其配偶或完全取决于继承结果的住房，在死亡之前有权在住房中居住并使用在继承中包含的住房配备的动产。

用益权。这些居住使用权可以包含于未亡的配偶以法律或赠与的名义获得的用益权中。因此，如果未亡配偶获得继承的用益权 （当死者与未亡的配偶有共同的子女时），居住使用权包含在这一用益权中。也有可能将未亡配偶的居住和使用权与1／4、1／2或3／4的所有权相结合——这一切视被继承人死亡时继承人的人数而定。

家庭住房的保护。家庭的住房被认为应当是被保护的夫妻财产中最重要的一项 （以及配备的动产）。立法者在 《民法典》第215条第3款中规定，所有触及保证家庭住房的权利的契约，自然包括物权，应当取得夫妻双方的同意，违者无效。

通过婚姻合同分配完全所有权。当夫妻签订关于共同财产还是财产分离的婚姻合同时，选择规定全部分配共同财产的完全所有权的婚姻合同并不罕见。其目的往往是通过这一方式向未亡一方转移家庭住房的完整所有权，尽管二人有共同的子女。

（2）两个特殊制度：家庭财产和丧葬墓地权

家庭财产由1909年7月12日法律建立，由1910年3月26日的法令完善。家庭财产需要由动产、未设立担保的不动产以及有家庭的人构成。家庭财产的必然特点为其不可扣押性，禁止设定抵押和附买回权契约；所有人只有在保护家庭的特定情况下才可以让与或放弃建筑；在其被摧毁或征用时，应当用给付的赔偿金重新建立，新的建筑只有在确定的情况下才能摆脱特殊的制度。由于家庭财产价值的限制从1953年的7 622欧元至今没有改变，这一制度现在很少使用。

另一个特殊制度是关于家庭财产的变种：丧葬墓地权。学界和民事判例认为其为有特殊用途的不动产物权。尽管其为暂时性的，墓地权为不动产权。但是墓地特殊用途的特点排除了向第三人转移的可能。墓地在商业之外并且不能用金钱衡量。它们不能包含于继承财产中。在最初权利人死亡时，墓地成为不可分割的属于家庭成员及其后代的家庭财产。但是在权利人在世时，其子女对墓地没有任何权利。事实上，墓地专属的建立人的权利大于家庭成员的权利。墓地的特殊用途由建立人自主决定。在成为家庭财产之前，墓地为建立人的个人财产，建立人有自由决定权。墓地和建立人之间强烈的个人联系限制了家庭成员在其死后获得这一墓地的特权。在建立人死后，墓地建立的状态获得确定。与最初持有人的分割导致权利的变形，因为其目的方面发生改变。其不再适用于个人财产而是家庭财产。

（3）用于帮助家庭获得贷款的附属物权

最后为另一个家庭生活偏好的物权：担保物权。当一对伴侣决定借款，银行一般要求担保。当涉及买房时，最常见的为其上设置抵押。其建立自然为处分行为，无论其法律状况如何，如果抵押设置在家庭住房上，需要双方的同意。

对于法定财产制下的夫妻也是一样，需要夫妻双方的同意对房屋、营业资金、非流通公司债券和需要公示让与的动产进行分配 （《民法典》第1424条第1款）。自从2008年8月4日的法律之后，把共同财产转移到信托财产中建立担保信托也需要双方同意（《民法典》第1424条第2款）；此外尽管信托完全建立于动产，信托合同要进行公证（《民法典》第2012条第2款）。对于信托，共同管理不取决于财产的性质而是合同的重要性。《民法典》第1422条也规定当共同财产用于担保第三人债务时，需要夫妻二人的同意。

对于在分别财产制度下的夫妻，如同同居人一样，针对在共有财产上设立担保物权提出了同意的问题。这一同意不是必须的，它不是担保有效性的条件但其被强烈建议以保证担保的效率：无论财产分割的结果如何，所有共有人同意的担保是有效的，债权人可以在分割财产之前获得这一财产。

可以看出当夫妻双方同意建立担保，债权人不会受到家庭财产权的阻碍。但是与效力及于夫妻所有财产的人的担保不同，担保物权可以通过适用特殊性原则，将债权人可能的追及限制于特定的担保财产之上。

4.区分所有权的现状和前景

法国法中的区分所有权来自1965年7月10日的65—557号法律及其执行法令（1967年3月17日67—223号法令）。这些文本建立了经受考验的法律模式并蔓延到了多个国家 （尤其在魁北克及非洲的前殖民地）。

法国模式在于将不动产的区分所有权作为一种特殊的共有形式加以看待。每个区分所有人一方面是其组成份额和不动产公共部分份额 （通常是主体工程、通用设备、提供房屋入口的楼梯和走廊）的所有人，另一方面是私人部分 （用于居住、商业活动或手工业活动等）的所有人。

工程的两个部分之间的联系是不可分开的：私人部分不能独立于公共部分的份额让与或取得。1965年7月10日的法律适用于建造的所有房屋，其所有权分散于多个区分所有人的份额中。

每个区分所有人在不违反不动产区分所有权的规定，包括共同生活的基本规定的情况下，自由享有其私人部分，这些规定决定不动产的部分是私人的还是公共的，并设定不动产及其不同份额的用途。区分所有人要支付用于公共部分维护和管理的费用。

区分所有人的团体组成法人，区分所有人的联合会负担管理和维护共同部分的费用。联合会根据决定的性质在多数的前提下在大会做出决定。日常的管理委托给成为居民代表的代理人，以及由大会选出的区分所有人组成的大会委员会，负责管理大会并对一些决定提出建议。

区分所有权近期的发展和前景，法国立法者近期提出对1965年法律进行修改，建立于三个主要的方针：通过对于区分所有人大会中一些工作所需要的多数重新定义以简化决定的做出，尤其是关于能源 （此后为简单多数）；加强对于财政困难的区分所有人的发现和协助，以避免建筑物的损害和维持住户良好的居住环境 （建立强制的工程基金，它是区分所有权的储备金）；引入确定大会提供资金金额的原则，建立职业道德标准，建立类型合同和强制的竞争程序以使在市场更为流畅的前提下，管理大会的活动和报酬。

1965年7月10日第65—557号关于建造的不动产区分所有权地位的法律第50周年提供了对这一文本进行总结并且规划发展前景的机会。如果实务工作者广泛地对此文本表示满意，这一文本会成为许多立法修改和判例细节的客体。

司法部最近已经开始对这一法律的未来进行思考。可以考虑对文本进行修饰以在不改变基础原则的前提下提高其可读性。大额区分所有权或没有任何住宅份额的特殊问题同样可以成为要处理的一部分。

5.法国是否经常组织区分所有权人的会议？

区分所有人制度是法国古老的并广泛使用的制度。

这一做法可以追溯于中世纪。很有可能是经济秩序约束导致了很早就有所有人聚集起来以建造房屋并对其进行保护。

但随着时间流逝，司法技术有了很大的发展。1804年 《民法典》对于区分所有权问题以十分简要的方式对待，这显示了其如今相较过去更具重要性。

既存的解决方式很快显示出其局限性，在20世纪城市化有了发展并且共有房屋的数量增多。因此公证实践中面临了关于多个所有人之间划分房屋的问题并且提供了立法者随后确认的解决方式。

这一确认首先是由1938年6月28日的法律，随后由更为完整的文本，1965年7月10日的法律完成。这一文本进行了反复修改，但没有影响必要原则。

共有权在最初的设计是为了适用于城市中有几层用于居住，底层用于商业的建筑。

这一体系在法国大大扩展，是由于1965年7月10日的法律适用于大部分的共有房屋，处理所有的以下会提及的复杂房屋。

共有权：广阔而强制的适用领域。

上述的1965年7月10日的强制性法律将所有的所有权在多人之间分配，一方面包含私人场所 （例如公寓或办公室），另一方面为属于所有人的共有部分 （入口大厅、楼梯、屋顶）。

I.共有权法规的强制适用范围

当下列三个条件具备时 （列举于1965年法律第1条第1款），共有权的法规适用：

——应有已建成的房屋。

因此1965年关于共有权的法律不适用于未建成的不动产 （也就是说纯粹的地面，私人的道路……）。

——其所有权应当在多人之间分配。

只有在至少有两人共有房屋的份额时才有共有权。

——这一分配应当赋予每个所有人私人空间的一份或几份以及公共区域的部分。

每个份额单位为千分之几或百分之几，称为 “公共区域”。这一区域决定了共有人在公共部分的共有权，及其应当交的维修房屋的费用 （日常费用和施工）的份额。

所有区分共有人在业主委员会集会，后者有法人性质，其目的为房屋的保存和公共区域的管理。

II.共有人法规的补充适用领域

但如今，同样的共有人规则适用于更为重要的，十分多样的建筑，后者同时可以包括住宅、商业用途、工业用途、办公室、电影院等。

不动产的实现也因其维度、用途、模式、业务不同，促进了关于房屋划分概念的产生。

因此20世纪60年代初在法国发展了所谓的 “根据容积”划分。这一技术在于用容积划分重叠的并列的空间，每个空间包含了有特定用途的建筑：一部分划分为住宅，一部分划分为商业，另一部分为停车等，这样每一份容积与其他部分相独立，除非是为了尊重其之间一定的技术上必需的关联，例如管道的穿过。

在面对这样复杂的不动产时，可以在明确的条件下通过合同建立另一个组织 （区分所有人协会），排除共有人制度。

事实上，1965年法律第1条第2款对整个不动产保留了特殊情况，只有在 “没有建立一个不同组织的相反合同”的情况下，共有权制度才适用。

法律使共有人法规的强制适用 （或非强制）独立于并非是否有建筑的多样性 （第1条第1款规定这一法规对于建筑群强制适用），而是土地适当性的法律制度：在1965年法律第1条第2款的定义中，如果土地的一些区域对于所有人是公共的，另外的区域只属于一些人。

判例以严格的方式解释了 “不同组织”的定义，最权威的学者得出了对这一组织赋予法人地位的必要性，以允许其通过磋商机关表达大多数意见的权力。没有这一组织，法院事实上可以决定应当适用共有权制度。

因此还要决定通过何种形式可以获得所有人想要依赖的 “不同组织”。

例如可以成立一个区分所有人大会 （由2004年7月1日第2004—632号关于所有人联合协会的命令及2006年5月3日第2006—504号适用法令管理），或是属于 《城市规划法典》第L.332—2条的城市土地协会。还有可能建立业主联合会 （由1965年法律第29条，修改后的SRU法律以及2004年修改的1967年3月17日第67—223号法令第63到63—4条管理）。

6.取得时效的适用

取得时效是通过占有的效力获得财产或者权利的一种方式，而占有人无需提供权利证书，他方亦不得提出恶意抗辩。

因此时效是由于占有取得财产和权利的一种模式。

取得时效包含十分广阔的适用空间，为了援引，关于占有的一些特征应当像关于时效的一些条件一样进行统一。在其影响下，由于没有可以公示的权利证书，关于土地公示的规定以十分创新的方式进行理解。

（1）适用方面

取得时效的适用大大超过了 《民法典》第2272条所指出的领域。它适用于人的身份及其要素。在财产方面，它覆盖了财产要求的财产物权和分割的物权。不能兼顾连续性和明显性的地役权排除在时效之外。国家公共领域，集体土地以及法人也是一样。相反，其私人领域是有时效性的。

涉及的不动产应当个别化。取得时效不能适用于全部财产，例如包含不动产的遗产继承。营业资产同样不能通过时效取得，因为其同样涉及全部财产。

然而取得时效适用于多个共同占有人取得共同所有权，甚至是适用于当共有人通过事实上和不模糊的占有行为占有共有财产时，其意图为作为其有排他占有的物上的唯一所有人行为。区分所有权的共有部分也可以通过时效取得。

对于地上权，判例认可占有人可以通过时效获得独立于土地所有权的树木的所有权（Cass.civ.，21 nov.1877：S.1878，1，p.160；DP 1878，1，p.301.-Cass.civ.，8 nov.1880）。对于不动产上的用益权或居住权，或者墙壁的分界共有也是一样。

取得时效同样可以在知识产权甚至债权领域发挥效果，只要这些权利在商业领域运用于财产上。例如目的的使用权不能通过时效取得所有权。取得时效还延伸至一些财产外的权利。在那时，不需要有所有人的意图就可以进行占有。

从时效的课题进入上述的领域时起，在占有符合 《民法典》第2261条的所有特征的情况下，私法或公法上的所有人都可以要求获得其收益。

（2）占有的特点

《民法典》第2261条规定 “为了能够通过时效取得，应当持续不间断、和平、公开、不模糊且以所有人的身份进行占有”。

持续占有。这一条件要求应当在行使权利时存在一定的连续性，然而并不要求时时刻刻行使。因此，占有人应当在权利所有人正常会行动的时间完成事实的或法律的行为。

和平占有。第2263条规定 “暴力行为也不可以成为取得时效占有的基础。有效的占有只在暴力停止时开始”。立法者期待通过这一条件要求占有人不会通过武力、胁迫或者暴力行为获得权利。

公开占有。当占有起到了取得作用，占有人利用这一规则获益时，其应当要具有公平的性质并且不应当是隐匿的。事实上，通过持续性占有的方式取得财产或权利，损害其合法的所有人，应当可以对抗正常的有权占有人。然而这一对抗只有当第三方占有人在所有其他人眼中行使其权利时才可能主张。

不模糊的占有。占有的明确性意味着占有人应当用不模糊的行为显示成为所有人的意愿。例如他应当为房屋交火灾险并且进行维修。

以所有人的身份进行的占有。第2266条为第2261条增加了例外 “为他人进行占有不适用取得时效。因此承租人、保管人、用益人以及其他不确定地持有所有人财产或权利的人不适用取得时效”。

上述的条件是累积性的，这意味着如果不能全部符合，取得时效不能有利于占有人。此外，除了关于占有的特点，还有关于时效，尤其是期限的条件。

（3）关于时效的条件

关于不动产时效的期限。

根据 《民法典》第2272条的规定，“不动产取得时效的期限为30年。然而，通过善意及合法名义取得不动产其时效为10年”。从以上可以看出有两个取得时效的制度：——30年的时效；——由于占有人的善意以及占有的合法名义缩短的时效，也就是说如果将不动产所有权转移给财产获得者的法律行为来自于真正的所有人。

善意这一词还没有定义，学界和判例都被要求对其发表意见。Terré教授和Simler教授认为，善意的定义是获得者 “认为他有正当的身份获得客体的物权”。在判例方面，“善意意味着在获得财产时，获得者相信其为该财产真正的所有权人”。

要注意的是，这一缩短的时效不适用于地役权领域，其期限仍为30年。在动产方面同样存在例外的制度。

动产时效的期限。

当占有人是善意时，立即获得动产 （《民法典》第2276条），当占有人为恶意时时效为30年。

如果前述的所有条件和特点全部具备，取得时效的效力是令人畏惧的，因为无论所有人是法人还是自然人，其财产都可能被剥夺，尽管这一财产以其名义在土地登记处公示或注册。

（4）取得时效和土地公示的效力

通过其效力，即使是在土地登记中已经公示的身份，也可以被取得时效所取代。财产通过溯及既往的方式取得；占有人从形式占有之日起被看作拥有所有人资格。因此从占有之日起真正所有人的权利消失或者无法对抗占有人。但这一溯及力并不延伸至占有之前不动产的委托和让与 （地役权，用益权，抵押）。

在法国一般法的土地制度中，1955年1月4日的法令第3条规定：“如果赠与人或最后的持有人的身份并没有以符合现行法令规定的方式公示，任何关于土地公示服务的法令或司法决定都不能以不动产文件的形式发布”。

这一规定有例外情况，如果该权利以无身份的方式获得，尤其是通过时效或添附，或者如果赠与人或最后的所有人的身份先于1956年1月1日取得。

这一效力相对性原则的例外同样存在于法国东部三个省 （下莱茵、上莱茵、摩泽尔）所适用的土地公示制度，这三个省认可登记土地权利的土地登记簿同样会导致真实性的推定。

因此2002年3月4日的法律规定了管理在这三个省通过时效获得的不动产进行公示的程序：一个是在土地登记处法官面前的程序，另一个是当土地登记处的法官根据1924年6月1日的法律第44—1条 （mod.L.n°2002—306，2002年3月4日）不认为存在其声称的取得时效时，到法院的程序。取得时效针对的不动产是否在土地登记簿上注册是有区别的。如果已经注册，有调查和公示的措施以保障注册的所有人已经过世而且没有留下继承人。如果不动产还没有注册，申请人可以通过所有规定的方式证明取得时效的条件已经满足。为简化这方面的证据，公证实践发展出利用取得时效证明书的方式，然而这与所有权的凭证不同。它仅仅是集齐了占有人证明其对某财产进行占有的不同要素以通过时效取得该财产。

7.7 -1.司法实践对于 《民法典》物权方面发展的影响

司法实践对于民法典的发展没有直接的影响，《民法典》在物权方面 （所有权，用益权，地役权，居住使用权等）仍然保留了1804年 《民法典》的表述。然而许多法官的创造在民法中有其一席之地，并且可以融入其中，有利于 《民法典》第二卷关于财产权的改革 （随之产生问题）：例如有可能通过占地面积划分不动产的产权，或者更为模糊的方式，通过不动产的容积划分 （法院的实践已经承认并确定，其有可能纳入到 《民法典》中）；此外，由判例组成的关于邻里特殊问题的规定也可能纳入民法中。

最后，承认当事人有权自由分割其财产，也就是说创造一个与已建立的任何法律模式都不相符的特殊物权，例如最近最高法院在诗歌之家的判决中所承认的物权（Cass.civ.3e，2012年10月31日）。

7-2.物权法改革草案的简要介绍

这一草案在2008年发表，是在Henri Capitant协会的组织之下，由Hugues Périnet-Marquet教授领导的专家委员会所提出的成果。

这一草案提出改写 《民法典》第二卷物权部分，与民法其他分支不同，这部分在两个世纪内都没有进行改革，因此仍然停留在农村土地所有权上。

在其主要的创新中，这一文本希望：

——鉴于动产所有权，特别是无形动产 （非实物有价证券、营业资产等）的发展，使现行的法律现代化。

——对必要词汇如财产、物权以及债权、可替代物、可消费物等进行定义以使法律更为明晰。

——接受判例的解决方式，例如将用益权建立在事实上的普遍性财产上 （全部的有价债券，营业资产等），随人的意愿建立类似用益权的权利，或者用不是法律特别规定的方法分割财产，以及由此产生的有特别受益的特殊物权 （例如在池塘钓鱼的权利或者在一年中这一时期在住宅中居住的权利）。

——在财产管理中促进经济理性，尤其是赋予用益权人强制虚有权所有人进行大额赔偿或者允许建立有固定期限的可以在所有人死后存续的用益权，这使其可以在其权利上设立必要的抵押以获得贷款。

（二）关于担保物权的问题

8.如何确定所有担保的共同规则？

在 《民法典》中设有专门的 “担保卷”，并且在卷首几条包含一般的规定是恰当的，例如：

——在实现担保时不可增加债权人财富的原则，尤其是在有担保财产情况下，在何时都不应当使债权人可以最终保留超出担保债务价值的担保财产。

——接下来是附属性原则，在担保之债转让时，担保自此对受让人有利。

——担保物权的物权法定原则：担保物权是对抗第三人的权利 （或者是无视平等原则对抗债权人，或者对抗可以获得财产的第三人），其只可以在法律规定的情况下建立。

——因其重要性，担保应当采取书面形式：对于人的担保而言，其为担保人的负债行为，书面的形式可以迫使其进行思考；对于物的担保而言，其使担保设立人处于失去财产的危险下，同时也是对第三人的财产状况产生威胁的行为 （其他债权人和获取担保财产的第三人）。

9.关于其他无名担保的情况

在适用契约自由的原则下，担保债权可以成为无名担保，因其不对第三人造成损害使得意思自治的理论完全发挥作用。例如，独立担保和安慰函在2006年3月23日认可的命令发出之前在实践中就已经产生。同样地，执行担保在2016年2月10日债务改革的法律认可前在实践中就存在很长时间了。

相反，如上所述，担保物权必须为有名担保，因为其完全使财产对抗第三人，只有在法律有规定的情况下才能存在。

10.如何管理动产担保？

有两个可能的大的立法方向：

——或者是单一的动产担保，符合创立担保物权的UCC第9条的模式。

——或者根据动产的特点设立多种担保。

法国法运行下的选择更倾向于第二种模式，其有合理的理由：动产是有很大的多样性的 （例如：船舶、金子、代表性货币、信托货币、营业资产、知识产权等），硬说同样的担保可以符合所有的动产是不现实的。此外，深入观察可以发现，担保物权的独特性是很明显的，因为在唯一的名称下，其中含有许多可以反映其或其动产种类独特性的物。

11.承认流质条款的实际效果

流质条款允许未获清偿的债权人直接获得担保财产。

有两点要特别提出：

——依照不可增加债权人财富的原则，如果物品的价值超出了欠款的数额，债权人应当向债务人支付差价。在相反的情况下，如担保物价值不足以清偿全部债务，则流质契约的受益人仍为未受偿部分的债权人，但是对此部分债权已经无优先受偿权，因为担保物权已经得以实现。

——当执行流质协议时，财产价值应当由专家估价，除非该财产的物品有官方定价（标价的有价证券、石油等）。

12.在混合担保中 （抵押担保和动产质押），当一方负担担保债务，是否有可能有替代性手段？

在所有担保他人债务的情况中 （人的保证、物权保证、独立担保），担保人自然对主要债务人有权追偿。

在多个第三人成为担保人的情况下，清偿的担保人有权向同一债务的其他担保人追偿。

无论担保的性质如何这一原则可以合并，尤其是在担保同一债务中有债权保证和物权保证时。

13.留置权是否可以成为善意取得的客体？在维修第三人的汽车时，汽车修理工是否可以获得留置权？

留置权往往可以对抗所有人，包括财产所有人，尽管其不是债务人。因此汽车修理工可以在没有付修理费用的情况下留置汽车，尽管修理工明知其留置的汽车不是由汽车所有人委托修理的 （借用人，租赁人等）。

然而行政法院采取相反的立场，因此在一个案例中，巴黎机场未能因为经营者没有支付停机的费用而主张享有留置飞机的权利。

14.在立法角度，如何协调物权和担保权？

这一问题只针对物的担保，人的担保与物权没有关系。

在研究不同的民事法典的结构时，有时担保物权以 “担保”为名。第一是 《德国民法典》（BGB），第二是 《法国民法典》专设一卷 （新第四卷 “担保”）。

担保物权可以用以下不同的方式划分：或者根据其建立的技术 （是否产生丧失占有）；或者根据其基础的法律性质 （动产物权，不动产物权；有形动产担保，无形动产担保）。法国法以前采取第一种，直到2006年的改革采取第二种。这一方法强调了双方的紧密关系，因为财产的地位对担保的法律结构产生影响。（例如：对于有形物上的担保物权，应当允许在存货上设置担保，这一担保应当允许设立人在购买新存货的前提下自由卖出物品，并且允许其继续这一活动，由此偿还担保的债务。）

（三）关于合同编的问题

15.15 -1.对于不可撤回的要约，可能发生的撤回的效力如何？

要约在本质上暂时不可撤回。尽管要约没有约定的或法定的期限，其持续的期限应当为合理的或符合诚信，以使受要约人研究其内容以进行可能的接受。当要约针对特定的人，合理或诚信的期限更为重要。然而向公众发出的要约同样应当有合理的期限。

如果要约人在期限之前撤回要约而受要约人在这期间接受了要约时，产生了合同是否成立的问题。债法改革前有两种立场。

第一种分析，要约人承担维持其要约的义务。他可以通过撤回违反这一义务，阻止合同的成立。由此产生违反责任和损害赔偿的惩罚。

第二种分析，要约在一定期限内不可撤回。要约人在此期限内无权撤回。撤回是关乎有效性确定的法律行为。然而判例赋予要约暂时不可撤回的特征。要约撤回是违法的，因此无效。因此，这一撤回不阻止合同的形成。

法院可以命令要约人在不遵守禁令的情况下订立合同，判决产生合同。

《民法典》第1114条及以后的条款规定了这一方面：

“第1114条。要约，向特定人或不特定人发出，包含合同的要素并表达了被接受时受约束的意愿。没有这一意愿，就只是进行协商的要约邀请。

第1115条。要约没有达到受要人可以自由撤回。

第1116条。要约不能在要约人设定的期限之前撤回，没有设定期限，应为合理期限。

违反这一禁止条款的要约撤回不会导致合同达成。

要约人在普通法的条件下承担超合同责任，但不赔偿合同期待利益的损失。”

因此立法者对于共同合同法采取了第一种分析中的主观方式，允许要约人撤回要约并仅承担合同外责任，判例放弃了机会损失以确定受要人的损失。

相反对于一些特殊合同，例如 《民法典》第1124条定义的单方承诺，承诺人在期限之前撤回承诺，允许承诺的受益人请求强制执行合同。

律师：

第1113条通过要约和承诺对合同进行了定义。

第1114到1117条是关于要约：其表明了要约发出人受其约束的意愿并且包含合同必要项的细节 （第1114条）；要约在没有到达受要约人时可以自由撤回 （第1115条）；要约不能在要约人设定的期限之前撤回，没有设定期限，应为合理期限 （第1116条第1款）；在这一期限内撤回要约，由发出人承担责任的惩罚不是合同的强制成立（第1116条第2、3款）。

15-2.预约撤回的效力如何？是否有可能强制执行？

在法国法中我们承认两种预约：双务意向书和单方销售意向书。

双务承诺导致合同双方售卖和购买的相互约束。

然而单方承诺，根据 《民法典》第1124条，是 “承诺人一方给予受益人一方选择缔结合同的权利，合同的必要项已经确定，合同成立只缺受益人的同意”。

双务承诺的强制执行没有产生根本的问题，因为从很久以前 《民法典》第1589条对此进行了规定，“当双方对于物品和价格都相互同意时，买卖的承诺成为买卖”。希望确认顺利买卖的一方可以向拒绝执行的一方要求强制执行。

单方承诺强制执行的问题更为复杂。

要注意的是在2016年生效的合同法改革法令以前，根据判例如果承诺人在规定的期限之前撤回承诺，这样的承诺本质上不能作为执行的客体。在同样情况下，承诺的不执行以损害赔偿解决 （Cass.3e civ.1993年12月5日91—10199号；Cass.com.2011年7月13日10—19526号）。

为解决这一困难，为了实施 《民法典》旧第1142条，公证实践中发展出使用含放弃的条款，其对用作为或不作为的方式不履行债务的一方通过损害赔偿进行惩罚，目的在于对承诺人进行强制执行，尽管其进行了撤回。

从2016年债法改革以后，对承诺人的承诺强制执行在原则上建立。

因此，在选择期间撤回承诺，受益人可以请求承诺的强制执行。

《民法典》第1124条的新文本中规定了单方承诺的强制力，对承诺人不执行的惩罚不再是损害赔偿而是承诺的强制执行。

第1124条规定与第三人缔结的合同无效并允许有利于受益人的承诺的强制执行。要求证明第三人已知承诺的存在，但是第三人的恶意不再需要举证。

16.代替原因制度的制度

在给总统的政府报告中，原因制度这一概念的抛弃是被界定为 “形式上的”。（2016年2月10日关于合同法改革，债法证据的一般制度的命令的总统报告载于http：／／www.legifrance.gouv.fr／eli／rapport／2016／2／11／JUSC1522466P／jo／texte）

原因制度的定义被许多外国法所忽视，很少得到详述并导致了大量的诉讼。它被周边更好的定义的规定所取代。

合同有效的必要条件 （双方同意、缔约能力），由 “合法且确定的内容”所完善（第1128条）。

第1135条理解了过去被惩罚的在无偿合同中缺乏原因的情况。（仅为目的的错误，与必需的对价或共同缔约人的资格不同，不是无效的原因，除非双方明确同意。）

第1162条提及了合同对于保护公共秩序的目的，加强了建立对主观诉因这一概念的判例解决方式 （第1162条——合同的条款或目的不能违反公共秩序，无论双方是否都了解合同的目的）。

第1167条规定 “在合同成立时，当约定的有利受约束方的对价物是虚假的或微薄的，有偿合同无效”。

第1170条禁止任何有剥夺债务人必要债务的效力的条款，尤其适用于责任的限制性条款。

17.合同的无效是否必须进行司法裁判？

在1804年 《民法典》中，只承认合同经司法判决无效。然而学界和判例都认可了通过和解或协议使合同无效的可能性，由于简化和效率的原因，这一点刚刚在2016年的改革 《民法典》第1178条第1款中确定。然而这一改革并不像Unidroit的 《国际商事合同通则》（第3.2.11条）中承认的仅仅通过单方通知就可无效。

经协商一致的合同撤销 （nullitéamiable）以双方同意确认违反了合同成立的要件并由其引发后果为前提，也就是说合同自始消灭。仍要细化相关的条件和这一非司法裁判的无效的效果。

一方面，应当有确定无效的合意，也就是说要有可证实的合同无效的原因，根据法律的规定，确认其为绝对无效还是相对无效。另一个情况就是双方撤销一个有效签订的然而双方不再满意的合同 （双方合意）。

另一方面，和解的无效，就像所有的合同一样，应当遵循 《民法典》第1128条规定的有效条件以及在证据要求的限制下适用合意原则。

最后关于效力问题，在法院宣布的仅仅为无效。合同的双方应当确定无效的范围及撤销后的返还或责任的结果。然而值得担心的是，当合意撤销的合同可以转让财产时，法国财政部不承认其自始消失 （税收中立）而是将其确定为双重转移 （双重征税）。

文本中引入了合意无效的概念：当事人可以通过合意使合同无效 （第1178条第1款）。

这一权力可以避免在最简单的情况下提交给法官进行司法裁判。

第1178条第2款强调撤销的合同被看作是从未存在。这一有追溯力的合同消灭方式要求对已经履行的对价予以相互返还 （第1178条第3款）。

很明显在侵权责任的共同法的条件下，合同无效对于一方当事人履行责任不构成障碍 （第1178条第4款）。

18.是否有必要专设一章对合同进行解释

合同的解释：对合同进行解释，或是为了阐明词意，或者为了填补漏洞，通常是十分必要的。解释可以是契约式的 （或者是双方在合同条款中加入用于解释的条款，或者在解释发生困难后，双方通过解释性合同达成合意），但同样当双方没有达成合意时，需要司法解释。法官应当对合同进行解释，违者受到司法机关的惩罚。

法官可能有两种相反的解释方法：主观解释方式中法官为双方的意志服务，符合意思自治的理论，法官在合同文本之上探求双方的共同意愿；客观解释方法要求法官不要探求不存在的或是想象的双方的共同意愿 （当在合同中这一问题没有阐述时），而要求助于善意、平等或惯例。

法国的选择：1804年法国 《民法典》“债的效力”一章含有关于合同解释的文本。这些文本以互补的方式使用前述的第一个或第二个方法。当合同不明确时，法官应当首先探索双方共同的意愿。为了帮助法官，法典中规定了补充解释的法令，但是这些法令不是强制性的，仅仅是法律在合同解释上给法官的建议。最高法院事实上确定基层法官对于合同的解释享有最高的权力。最高法院对于控制解释扭曲的唯一限制是当判决以解释的外表，修改条款明确毫无模糊性的合同时，允许推翻基层法官的裁决。

这些指导法官的规定的效用在法国并没有真正地进行讨论。因此当进行合同法改革时，对关于合同解释的规定进行保留并没有争议。受司法部启发的学者草案建议如许多欧盟统一法草案中那样 （《欧洲合同法原则》，《共同参考框架》，《甘尔多菲法典》，《统一法原则》），为合同的解释专设一章。

因此在改革时，决定恢复 《民法典》的规定以及判例关于合同解释的解决方法。然而1804年 《民法典》中的解释规则没有完全恢复，从此对于合同解释只有五个条款（《民法典》第1188条及以后）：

——恢复了根据双方共同意愿，根据主观的方法以及在缺乏二者时参考 “在相同情形下的合理人”用客观的方式对合同进行解释的一般原则。

——另一方面专设次要的解释指令 （其他指令废除）：根据指令应当根据整个合同的协调性进行解释，并且要考虑整个合同的一致运行；根据规定在双方合意产生的合同中的疑虑以有利于债务人的方式解释，格式合同有利于相对人解释 （这是依附合同中的创新点）；根据指令当一个条款可以有两种含义时，产生效力的一方优于不产生效力的一方。

最后，当合同条款明确详细时禁止对其进行解释，违者受到最高法院的合同扭曲解释方面的审查。

19.对情事变更进行审查规定的必要性以及如何规定法官介入的条件？（律师回复）

第1195条在法国合同法中引入了情事变更。

第1195条——如果在合同成立时发生了不可预见的情势变更使合同执行的代价极其之高，一方当事人并未接受承担这一风险，其可以向合同的共同缔约人请求重新协商。其在协商的期间继续履行义务。

当重新协商被拒绝或失败，双方可以约定合同解除的时间和条件，或者请求法官调解以达成合意。在合理期限内没有达成合意，法官可以在一方的请求下审查合同或者在规定的时间和条件下将其终止。

情事变更起预防性的作用，法官消灭或审查合同的风险会促使双方协商。

这一文本有补充性质：当事人可以事先约定排除适用，在这种情况或颠覆了合同的整体架构的情况来临时，选择承担其结果。

20.当债权人没有获得债务清偿，此时其是否可以有权解除合同及对其有怎样的限制？

第1226条在 《民法典》中引入了通过未获清偿的债权人通知的单方解除，《授权法案》第8条第8点明确规定。

第1224条——合同解除或者由解除条款的适用导致，或者当有足够严重的不履行时，由债权人向债务人的通知或司法裁判导致。

“第1226条——债权人可以在承担风险的情况下通过通知解除合同。除了紧急情况，他应当事先催告违约的债务人在合理的期限内履行其义务。

催告中应明确提及如果债务人不履行义务，债权人将有权解除合同。

当债务人继续不执行时，债权人通知债务人合同解除并说明原因。

债务人可以在任何时候对解除的争议提起诉讼。债权人应当证明不履行的严重性。”

文本强化了判例的结论，债权人的单方解除由其承担风险。债权人要证明不执行的严重性，适用命令第1224条提出的条件。

根据总统报告：“文本中没有提及其强制性质，应当认为这一规定不符合公共秩序，包括在紧急情况下。”

21.合同解除的效力

第1224到第1230条组成了合同解除的三种模式：约定解除，单方解除，司法解除。

第1229条细化了解除效力的日期及其效果。

在以下情况解除生效：

——解除条款规定的条件。

——债务人收到债权人通知之日起。

——法官设定的时间，或没有法官设定，从受传唤之日起。

解除的效力：

——当交换的对价只能通过解除合同的全部执行才有效用时，当事人应当恢复一方从另一方获得对价的完整性。

——当交换的对价有其效用，随着双方执行合同，在最后一份对价没有收到等价物之前不能恢复，这种情况合同的解除被界定为无溯及力的解除。

恢复原状在第1352到1352—9条规定的情况下发生。

第1352条——除了金钱的物的返还应当原样返还，当以上不可能发生时，返还物的价值，其在返还之日估价。

第1352—1条——返还人承担减少物的价值的损毁的责任，除非其为善意且不是由其过错导致。

第1352—2条——善意取得并售卖物品的人只应返还售卖的价格。

如果其为恶意取得，当物的价值高于价格应当返还返还之日的价值。

第1352—3条——返还包括物产生的孳息和所接受给付的价值。

使用的价值由法官在宣布之日估价。

除非有相反的条款，孳息如果无法返还原物，根据清偿之日的估价返还，估价根据还债之日物的状态进行。

1352—4条，对于受监护的未成年人和受监护的成年人的返还，降低为其从撤销行为中获益的范围。

1352—5条——为了确定归还的数额，要考虑到返还人保存物品的必要费用以及物的价值上涨的部分，在返还之日估价的最高值限制内。

1352—6条——金钱的返还包括法律税率的利息和受领人接受期间所支付的税。

1352—7条——恶意取得人应当返还其获得的利息、孳息或付款时起的使用价值。善意取得人只在申请之日起返还。

1352—8条——服务的对价应当返还其价值。其根据服务提供之日进行估价。

1352—9条——对债务清偿的担保当然延伸到返还之债上，但不影响保证人享有的期限利益。

相互依赖的合同：第1186条规定了当实现一个交易需要执行多个合同，一个合同的解除或撤销导致所有合同的消灭。

第1230条——合同解除不影响关于纠纷规定的条款，或是即使在解除的情况也产生同样效果的条款，例如保密条款或非竞争条款。

22.合同的解除是否有追溯力，尤其是对于连续执行的合同？（律师回复）

债法改革的法令放弃了合同解除追溯力的概念，而是通过返还的追溯力解决这一问题。

只有当交换的对价仅仅在合同解除的完全执行的情况下才有效用时全部发生 （因此有追溯效力）。

当交换的对价随着合同的双方执行获得效用时，合同解除没有追溯效力。

23.法官是否有可能审查惩罚性条款，特别是在商人之间？

文本 （第1231—5条）对这一可能性进行了规定——其很早存在——法官可以审查有明显过高或过低数额的惩罚性条款。

但其中加入——新的规定——除非是确定不执行，使用惩罚性条款应当事前催告。

24.是否有必要有惩罚性损害赔偿？

目前法国法：如今法国法不允许进行惩罚性损害赔偿，其被严格定义为用于阻止严重的有意侵犯基础性利益的民事惩罚 （这一点与恢复性损害赔偿不同，后者有获利的故意，并倾向于恢复受害人被责任人拿走的利益以预防恶意算计）。实际上惩罚性损害赔偿与法国全部赔偿的原则相反，根据后者赔偿仅覆盖损害，禁止受害人在损害赔偿的情况下增加财富，因为其会导致受害人无理由地增加财富。

惩罚性损害赔偿的优势：惩罚性损害赔偿可以打开传统民事道路 （以损害赔偿为中心）和刑事道路 （以行为惩罚为中心）的中间道路，以有效处理一定行为 （例如：通过报纸丑闻有意侵犯私人生活、环境损害、卫生问题）。实际上，在纯粹补偿性的民事判决和被罪刑法定原则紧紧束缚的刑事判决之间只能选择一个，尤其是有错误获利，就是说不正当获利超过了受害人经济损失时 （例如通过报纸侵犯私人生活或非竞争的经济寄生），并且民事责任唯一的赔偿功能不允许占有责任人的不当获利。

惩罚性损害赔偿基于民事责任的一个独立于赔偿功能的功能：规范功能。它可以保证惩罚的有效性，并由此对一些反社会行为 （个人和社会层面）具有威慑效力。

惩罚性损害赔偿的不足：在法国法中引入惩罚性损害赔偿仍然很有争议，引起违反全部赔偿原则，并且会导致民事责任和刑事责任功能的混淆。在法国其具有违宪的危险：违反罪刑法定原则 （要在文本中对时效有明确详细的陈述，缺乏将受到惩罚）以及罪刑相适应原则，在此范围内民事的惩罚类似宪法委员会发出的惩罚。最后提出了社会秩序的问题：有社会 “司法化”的风险，有金钱利益的惩罚在本质上助长了不应存在的诉讼 （美国）。最后，在竞争法上的特殊诉讼，惩罚性损害赔偿会给予受害人不应有的竞争优势，由此造成竞争的失衡。

法国改革前景：民事责任法的改革草案打算引入的并非惩罚性损害赔偿，而是民事罚款，这可以保证惩罚的有效性以及在符合全部赔偿原则的前提下，保证对行为的训诫性、劝导性的效果。这一方法更符合法国的法律传统。

民事罚款在法国的法律体系的一些特殊文本早已存在 （例如：限制竞争的做法）。草案将其扩展到所有方面，尤其是在错误获利的情况下，也就是说有意实施错误以获取经济利益。罚款将会归入与遭受损失性质有关联的赔偿基金中，或者当没有这种基金时，归入财政部以规避惩罚性损害赔偿的障碍。这一罚款的上限是其获得利益的数倍（十倍），根据错误的严重程度，行为主体发挥的作用及其已经取得的利益来计算。上限是已获得的利益的数倍 （十倍）。检察院或受害人都可以申请民事罚款，罚款不在保险覆盖范围内。

25.如何对电子合同问题进行规定？

电子合同的产生，也就是说合同的载体完全是非物质的，没有法律不能实现。法律赋予其在司法秩序中的证据价值并规定其效力的框架。

在法国，电子合同签字的一般规定由2000年3月13日的法律定义，写于 《民法典》第1316条至第1316—4条。

第1316—1条规定 “电子形式书写和纸质载体书写同样可以成为证据，但其必须要能区分书写人并且应当在本质上能保证其完整性的条件下成立并保存”。

法律接下来规定 “当为电子签名时，应当使用可信赖的区分手段保证其与所附合同的联系”（《民法典》第1316—4条）。

2000年3月13日的法律也规定了公证合同 “如果在国会法令规定的条件下建立和保存，可以在电子载体上成立”（《民法典》第1317条）。

有两个法令详细定义了关于电子合同有效性的所有必要规范：2001年3月30日关于 《民法典》第1316—4条适用的法令 （私人电子签名合同）以及2005年8月10日修改的1971年11月26日关于通过公证建立的合同的法令。

结果是，如果电子签名符合条件，尤其是下列要求时，其为安全的：与签字人相符；在签字人通过可以保持其排他性控制权的方式建立时；保证其与附载的合同的联系，合同之后的修改是可以察觉的。

由有效的电子签名签署的合同，也就是说可以保证签署文件的完整性和签名的可辨认性，在有相反证据前为有效签名。

换句话说，是由质疑签名有效性的一方提出证据。

在电子签名的过程中应当设有信赖第三方，同时有：认证机构，它对认证中对使用人的信赖政策进行定义并适用；登记机关，其确认电子签名的申请人为其本人，并且符合认证政策的规定；认证执行单位，保证提供对电子认证的管理。

对于法国的公证，公证高级委员会 （CSN）是信赖第三方，同时也是认证机构、登记机关和认证执行单位。

认证在每年审计后更新。

自从2007年8月20日，CSN自主向法国公证人发出电子签名的认证，这只能面对面进行，这一点已经被公证合同证实。

这些法国公证员用于提高电子签名安全性的工具的认证被命名为 “REAL钥匙”。

2007年9月12日法国公证的安全电子签名被DCSSI（信息系统安全指导中心）认证，在2009年变为总理领导下的ANSSI（信息系统安全国家办事处）。

26.中国法中并没有商法典，是否应当在民法典中对商事合同进行规定？

法国法中1807年已经有了 《商法典》，其出现晚于1804年的 《民法典》。 《商法典》渐渐失去其重要性，商事立法的特殊文本发生了发展。《商法典》在2000年进行改革。然而这一法典的存在在国外，例如法国是很有争议的。一些国家的法律中自始就没有商法典，其他国家例如意大利虽然曾经有，但是最终被排除 。

商事特殊立法的存在—— 《商法典》——引起了许多的困难：

——如何理解商法的概念？客观概念 （以商业合同和商事活动为核心）；主观概念（以人为核心：商人）；混合概念。

——如何划分商法的界限？=商法的身份问题：一方面一些规定不再是商法专有的，例如已经扩展到民法领域的企业破产法；另一方面商法与相关法律的关联性如何，比如税法，社会法，商业刑事法律……这些构成了广义上的商法。

——商法的目标应当是什么？它应当符合经济竞争的要求。

然而这一商法典的存在在法律的可接近性和司法安全性上有不可否认的优势：它使经济运行者拥有安全、可预见、易接近的法律框架。

《法国商法典》

《法国商法典》管理商事合同，其遵守 《民法典》的例外规定，与商业需求相适应。法条并没有给出商事合同的一般定义，当一份合同属于 《商法典》列出的商业活动的列表中时就是商业合同。

本义上的商业行为：以再次售卖为目的进行的购买 （动产或不动产）；居间行为（房产代理人、经纪贸易、代理买卖……）；企业框架内完成的行为 （动产租赁、制造、运输、供应、商业代理……）；银行及保险行为……

形式上的商业行为，无论其目的如何，即使行为人不是商人，其行为有商业的属性：关于商业汇票的行为。

附带的商业行为：由商人为其需求，在商业框架内完成的民事行为。

最后为商法中的混合行为，其一方为商事主体 （商人），另一方为民事主体 （非商人）。商法的规定适用于商事主体，民事规定适用于另一主体。

商业合同在管辖权 （商事法院）、证据 （通过任何方式证明）、连带性 （推定共同债务人为连带责任人）、时效方面适用特殊的规定。

此外，《法国商法典》包括商事企业法，企业破产法以及关于商事法庭的规定。

但是要注意到，适用商业活动的许多规定在 《商法典》之外，或者出现在其他法典中，或者由其他的法律文本引出 （共同文本或者来自例如独立行政机构的机构规范）。

27.在民法典中应出现哪些有名合同？

首先，必须指出无论是有名合同还是无名合同，由法律还是实践管理，都遵循共同合同法。并且有名合同同样也遵循各自相应的规定。无法制定一个限制性的清单的情况下，在民法典中规定最常运行的合同似乎是合适的：买卖、租赁、委托、承揽、公司、贸易、保管、借贷、射幸和中奖合同等。并且应当在其中排除那些共同法几乎完全遗漏的特殊点：例如劳动合同、出版合同、医生及其患者之间的医疗合同。

28.如何处理民法典和消费法之间的关系？中国法是否应当学习德国法在民法典中加入关于消费者的规定？

在 《消费法典》编纂之前，著名法学家Carbonnier院长指出 “如果民法典并没有忽视专业和非专业人之间的关系，我们认为可以在其中纳入消费法，因为其在相同的模式运行。然而，这没有考虑到这一法律的容量和复杂性，这有使民法的框架爆裂的风险”（《现代合同法发展》引言，PUF，1986年第31页）。

这一方面，法国选择了在专门法典中编纂关于消费法的规定 （1993年7月26日93—949号法律）。

事实上，如果对关于消费合同的规定 （消费合同的形成和实行，《消费法典》第2卷）民法和消费法之间的相似关系很明显，关于行业或程序的规定，例如禁止和规制的商业实践、借贷、商品一致性和超负债，其关联看起来变成是不存在的。

另一方面，消费法建立于共同合同法与特殊合同 （基于契约自由原则和合同的强制效力）的不匹配，以及消费合同实质上的典型失衡合同状况之上。

不同于规制不对契约人身份进行要求的合同法，消费法是由于契约人消费者的特殊身份建立起来的。

消费法在实质上是横向的。其编纂于特定的法典中的目的是集中整理适用于消费者的规范以简化其可接近性和可使用性。此外这一编纂使其传播更为简单。

考虑到自从1993出现的，尤其是在欧洲指令的移植后出现许多新文本，这些目的导致了最近 《消费法典》的重新编纂 （2016年3月14日2016—301号命令），以提高法典的可读性。

德国选择了在2001年9月26日，称为债法现代化的情况下，在 《德国民法典》中并入了关于消费者保护的主要文本，以统一债法的不同来源。

法国选择了可能更为实际的方式，考虑到了消费法的特殊点和范围以建立特殊的主体规范。

要注意的是，在法国的经济部，有对于消费者保护专门的指令 （DGCCRF）。国家组织对于消费法的这一特殊性和横向性进行了解释。

29.是否要对单方承诺进行规定？

是的，因为充分利用其在共同法中的高效可能是明智的，法国学界对于这一问题很有争议，其在司法中的适用或多或少更为清晰。法国法的改革将单方承诺置于债的来源这一题目下，在 《民法典》第1100—1条，这可能引起对于在给总统的报告中建议的广泛认可单方承诺的思考。还应当对关于对主体有约束力的行为，第三人可以信任的行为以及违约惩罚进行细化。

30.合同部分是否可以包含债的一般制度？

债的一般制度包含适用于债的规则，无论债的来源如何。实际上，许多这些规则只适用于合同之债 （中止或解除条件制度也是如此）。但是如果在合同中包含一般制度，应当类比适用合同之债的特殊规则，这会加重有关当事人尤其是法官的负担。在民法典中单设一部分纳入债的一般制度有清晰、简便的优势，并是主流学界认可的方案。这也是2016年2月10日法国债法改革命令的起草者做出的选择。

31.专设准合同部分是否合理？

是的，然而，这可能更多的是具有教学上的效果。更详细地说，准合同这一 “类型”不符合任何制度单元，或是普通法。然而准合同这一术语有解释性的价值。为给之后出现的其他类型保留位置，非穷尽的列表是实用的。

此外，在专设部分将多个准合同集中起来，以纯粹方法论的顺序排列，可以说明并阐释每个相应的制度。

32.债务更新的作用

正如第1329条第2款的规定，债务更新合同的目的是用其产生的新债替代消失的旧债。债务更新是合法建立并不可转让的，其在双方之间产生新债，并不位于前一个债的制度之下。前债的消灭扩展到其所有的附属品上，但是有一个例外，担保之债消灭后之前的担保仍然存在，并在原始担保人的同意下，用于担保新的债。

判例对这一问题的重视证明了债务更新仍然有其作用。这可以用不同设想进行验证。

——相同主体之间的债务更新：例如农业租赁到商业租赁；终身年金到汇款；在相同主体之间对于银行借贷重新协商，但其条件大大改变。其他任何机制都不能允许这一替换。

——更换债权人的债务更新：尽管债权让与飞速发展，债务更新仍然是有用的。因为由于债务更新产生新债务的效力，新债权摆脱了旧债权可能的缺陷，这在债权让与的转移效力中并不会产生。尤其在信贷回购中出现：债务人可以向一个新的银行机构在借款期限前偿还其贷款 （在更有利的条件下：税收，期限等）。债因债权人的改变而更新（然而其以前一债权人的同意为前提）。

——更换债务人的债务更新：尽管将已存的债转移并且不产生新权利关系的债务转让获得了认可，债务更新也同样有用。这尤其发生在通过支付年金的方式购买的不动产转售的情况下：转售者 （年金债务人）希望买主继续年金服务以使其可以相应地从债务中解脱；如果年金权利人同意，其运行形式为更换债务人的债务更新 （也称为完全的代为承担）。

33.是否应当协调代位诉讼和撤销诉讼的法律效力？

不是，代位诉讼和撤销诉讼之间法律效力的协调并不见得合乎要求。事实上，它们的法律后果和每个诉讼的法律性质紧密相连。

通过撤销诉讼，债权人可以以其个人名义对抗缔结有欺诈嫌疑契约第三人。这一诉讼只对起诉的债权人有利：欺诈契约不能对抗债权人，但在合同的双方当事人之间仍有约束力。通过代位诉讼，债权人以其自身名义为债务人的利益起诉。代位诉讼是单独进行的，但其效力是集体的。诉讼的利益并入到债务人的财产之中，并成为债务人对全体债权人的共同担保。进行代位诉讼的债权人对并入债务人财产的款项并没有任何排他的权利，并且接受其他债权人的竞争，并承认优先债权人的优先受偿权。

进行代位诉讼的人对于诉讼利益优先权的缺失，并没有减少代位诉讼的利益。

当涉及对债务人的可用资产进行重组时，如同在债务清偿之诉中债权人对债务人财产的请求或者分割应与其他债权人共同进行，代位诉讼效力的相对性是确定的。

相反，当代位诉讼仅仅是债权自我保护的方法时，也就是说没有可以影响债务人责任资产的总体担保的威胁时，代位诉讼往往有其利益。例如在以下情况中：承租人代替出租人以使另一个承租人遵守合同的条款，业主委员会取代疏忽的房东以解除一项干扰其他业主的房屋租赁合同，或承租人依据十年的建筑质量担保，代替业主要求建筑师对建筑物的缺陷采取恢复原状的施工。

因此，在这些情形中，申请人为诉讼的受益人并且不必担心与其他债权人竞争。而在上述的情形中，没有债务人的欺诈就不能发起撤销诉讼。