迁徙自由：我国宪法中的默示性公民基本权利

摘 要 迁徙自由是一项广为世界各国宪法、法律和国际条约所承认的基本人权，是人类趋利避害、促进自身发展的基本需要。虽然我国1982年宪法条文中并不见“迁徙自由”的明文规定，似乎呈现一种公民权利保护的成文法缺位状态。但本文认为，迁徙自由实则是以一种默示形式存在于宪法之中，无需明文规定而当然地成为我国宪法文本的题中之义，并能够为我国户籍制度改革等重要社会政策提供宪法性依据。

关键词 迁徙自由 默示性 公民 基本权利 户籍制度

作者简介：刘梦，武汉大学中国边界与海洋研究院国际法学硕士研究生。

中图分类号：D921 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.067

自1958年出台的《中华人民共和国户口登记条例》开始，我国实行严格的户籍制度来实现人口基本信息管理、人口统计、社会福利保障和分配等社會效益。然而这项产生于计划经济时代的户籍制度在漫长的发展过程中越来越成为禁锢人们自由迁徙的紧箍咒。随着2014年国务院《关于进一步推进户籍制度改革的意见》的公布，户籍制度改革试点也在各个地区如火如荼的展开。户籍制度改革的背后，是公民迁徙自由基本权利的呼唤。

长期以来，不乏相当一部分学者认为，户籍制度改革的前提是“迁徙自由”的入宪，仿佛只有这样才能为户籍改革的具体制度的制定和实施提供合宪性依据。然而，笔者认为，我们应当摆脱“入宪”路径依赖，应当认识到纵使我国1982年宪法对迁徙自由没有明文规定，迁徙自由作为一项公民基本人权，当然地存在于我国的宪法之中，并能够为我国户籍改革提供宪法依据。

一、我国宪法对迁徙自由规定的历史和现状

新中国成立后，我国历部宪法对迁徙自由的规定呈现了由肯定到否定，再到一定程度默认的过程，我国公民的迁徙自由权利也经历了完全自由迁徙，严格控制迁徙，相对限制迁徙到有限自由迁徙的几个形态的演变。

（一）宪法肯定阶段（1949年至1957年）

这一阶段表现为宪法明确承认公民的迁徙自由。1949年新中国建立前夕，新政协会议通过了我国第一部宪法性文件《共同纲领》，其中第5条规定：“中华人民共和国人民有思想、言论、出版、集会、结社、通讯、人身、迁徙、宗教信仰及示威游行的自由权”。随后，1954年《中国人民共和国宪法》第90条第2款中也规定：“中华人民共和国公民有居住和迁徙的自由”。这成为我国建国以来首次正式写入公民的迁徙自由权的宪法文本。这一时期，国务院通过了《关于建立经常户籍登记制度的指示》，开始对我国公民的户口进行登记和数据统计，但并未限制公民的迁徙自由。

（二）宪法否定阶段（1958年到1978年）

这一阶段表现为国家政策和法律制度开始了对迁徙自由逐步递进的严格限制。1956年国务院发出了《关于防止农村人口盲目外流的指示》，对“盲流”的控制成为行政机关控制农村人口流入城市的主要手段；1958年，国务院颁布了《户口登记条例》，代表着我国确立起了严格审批的户籍管理制度，户籍由统计功能转变成了人口控制功能；随着文化大革命的到来，国家对公民迁徙的政策更加收紧，直至1975年宪法最终将迁徙自由从宪法文本中删除；1977年国务院批转的《公安部关于处理户口迁移的规定》第一次提出了“农转非”的概念和具体的限制措施，城乡之间开始形成巨大的壁垒；1978年宪法仍然没能对迁徙自由予以恢复。

（三） 宪法相对限制阶段（1979年到21世纪初）

进入20世纪之后，计划经济日渐退出历史舞台，社会主义市场经济开始得到普遍的接受，人员的流动性要求更加热切。1982年宪法在经过1988年、1993年和1999年三次修正之后，逐步确认了社会主义市场经济制度，树立建设“法治国家”的目标。国务院随即推出一系列改革政策，严格的户籍制度从此有所松动。

（四）宪法默示肯定阶段（21世纪初至今）

2004年第四次修宪将“国家尊重和保障人权”写入了宪法，在这种人权保障价值的回归下，一种默示性的公民迁徙自由理论得到越来越多学者的认可。在默示性迁徙自由的理论下，宪法对迁徙自由的规定与否已经不应是实现迁徙自由的焦点，而应转向具体户籍制度的改革。2001年国务院《关于推进小城镇户籍管理制度改革的意见》使公民在小城市范围内的迁徙自由得到实现；2013年，前国务院总理温家宝将“为自由迁徙创造公平制度环境”写入政府工作报告；2014年国务院发布《关于进一步推进户籍制度改革的意见》。此后，以广东、上海、北京为首的核心城市开始陆续实行了城乡户口一体化、积分落户等户籍改革措施。如今，在全面建设小康社会的时代背景下，户籍制度对人们的桎梏终将随着户籍制度的进一步深化改革而逐渐被打破。

二、迁徙自由在我国现行宪法中模式存在的论证

（一）宪法学基本理论论证

默示性的宪法权利，或称“宪法的剩余权利”、“潜在权利”、“漏列权利”，是指宪法文本中没有明文规定，但是基于宪法基本精神而隐含在宪法文本中的公民基本权利。著名学者郭道辉认为，宪法和法律保障的人权包括两类：一类是已被宪法确认的人权，即转化为公民基本权利；一类为尚未宪法化或法定化的法外人权。 宪法学者韩大元认为，人权是以人的尊严和自由为核心的价值体系，只要是为人的尊严的维护所必要的权利和自由都应该纳入国家保护的范围。

第一，从宪法的内容看，宪法是关于国家权力的正确行使和公民权利的有效保障的法律文件。就二者的关系而言，公民权利的有效保障居于支配地位。 传统宪法学认为，国家权力是个体权利让渡而来的，因而公民权利支配和限制着国家权力的实施，国家权力的正确实施也正是为了保障公民权利的实现。因此，迁徙自由作为现代法治国家公民的基本权利，理应包含在宪法之中，成为国家保护的对象。

第二，从宪法的价值目标上看，宪法是人权的产物，并以人权保障为终级的价值目标。这意味着：只要是以人权保障为目的的基本权利，都应当是宪法的内容。因此，不论宪法有无明文规定迁徙自由，公民都理所当然地享有这项基本人权。

第三，从法理上看，“法无明文禁止即自由”。宪法是人权理论发展的结果，其主要功能是言明人民的主体地位，声明公民的基本权利，而非有限地授予公民权利。因此，宪法没有必要也不可能事无巨细地对公民权利作出列举，因为只要宪法没有明文禁止，某项权利就顺理成章地由公民享有。因此，宪法没有明确迁徙自由并不妨碍公民享有迁徙自由。

（二）中国现行宪法相关条款论证

在我国宪法具体条文中，我们可以找到能够引申出公民迁徙自由的相关条款：

第一，《宪法》第5条关于法治原则的规定。法治原则要求依法治国，要求国家依照法律规定治理国家。法治的深层含义是政府守法，即法治原则是用以约束政府行为的原则。政府在法治原则的鞭策下，必须按照法的基本精神和法的價值取向保障公民的基本权利，约束自身、防止权力的滥用。迁徙自由是法治的基本内容之一，是政府有责任应当予以保障的基本人权。这是引申出迁徙自由的法治基础。

第二，《宪法》第4条确立了我国是统一的多民族的国家。这是对我国单一制国家形式的确立，也是公民享有迁徙自由的重要依据。因为，“在一个政治与法律统一的国家里，公民的一项基本自由就是有权在他向往的地方生活或工作，对这项权利的阻碍，必然意味着国家在社会经济乃至法律上的割裂。” 因此，统一的多民族国家是迁徙自由权的政治依据。

第三，《宪法》第15条关于国家实行社会主义市场经济的规定。市场经济要求劳动力和资源能够在全国自由流动，即要求人们能够自由支配自己的人身，实现迁徙行为，形成市场经济秩序。这是迁徙自由的经济基础。

第四，《宪法》第33条关于国家尊重和保障人权的规定。迁徙自由自古以来便是人权的基本要义之一，是促进人们实现独立人格、有尊严的生活的基本条件。人权保障条款的规定为保障迁徙自由提供了最根本的价值依据。

第五，《宪法》第33条关于公民在法律面前一律平等的规定。平等权是公民的一项基本权利，也是宪法的一项基本原则，是实现其他基本权利的基础和手段。它要求国家对每一位公民提供平等的法律保护，公民在法律面前平等地享有权利、履行义务。人天生具有归类的倾向，目的是为了提高自身行为的效率，但是在法治国家中，国家对公民设定的分类标准必须符合宪法平等原则，即国家不能设定非法的歧视性区分标准来限制公民行使权利。譬如，中国当下的户籍制度是根据公民天然的出身来区分户口及其相应的社会福利分配，限制人们的迁徙自由，这显然不符合平等原则的要求。平等权要求每一位公民都能在自己的国土上被平等的对待，而不因出身和户籍有所差别。因而，宪法平等原则是对户籍制度限制迁徙自由最尖锐的批判，也是迁徙自由最有力的呼唤。

第六，《宪法》第37条关于人身自由的规定。迁徙自由是人身自由权的延伸，可以说，如果公民没有迁徙自由，就没有真正的人身自由。因此，人身自由规定是迁徙自由存在的最明确的依据。

三、建立默示性迁徙自由认知对我国公民权利保障的价值

默示性宪法权利是相对于明示的宪法权利而言的。在我国，默示性基本权利实际上具有比明示性宪法权利更重要的价值。默示性宪法基本权利的概念能够完善我国宪法公民权利体系，维护宪法的稳定性和权威性。

虽然，我国对公民基本权利的列举规定趋于完善，但仍有部分世界共识的公民基本权利未被纳入，例如公民的迁徙自由权。现实中，人们往往过多关注明示性的宪法权利，导致学者每逢宪法没有规定的权利就动辄提出修改宪法的建议。我们要认识到，频繁修改宪法势必会影响宪法的权威性和稳定性，而引用默示性宪法权利，可以在保障宪法权威性和稳定性的状态下弥补我国宪法缺漏，完善我国的人权保障体系。对宪法权利的完善势必会增加宪法的权威性和稳定性，从而形成良性循环。

回归到默示性迁徙自由的保障中，建立迁徙自由权利“默示性存在”的认知，有利于我国现实的制度改革提供宪法依据。现今，我国户籍制度改革还存在许多难以撼动的顽疾之处，原因之一就是宪法未能为改革提供权威的宪法依据，使得不合理得制度得以延长存续时间。如果能够援引默示性迁徙自由理论，并将其付诸于政府行政和司法实践，促进户籍制度灵活改革，不断适应经济、社会的需要，户籍制度壁垒的打破也将指日可待，社会公平正义也将在自由迁徙的领域得以彰显。

注释：

俞德鹏.新中国公民迁徙权利严谨的实证考察//宪法研究（第十卷）——中国法学会宪法学研究会2008年年会论文集.成都：四川大学出版社.2008.188-195.

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韩大元.宪法学基础理论.北京：中国政法大学出版社.2008.216.

周叶中.宪法.北京：高等教育出版社.2005.38.

张千帆.权利平等与地方差异——中央与地方关系法治化的另一种视角.北京：中国民主法制出版社.2011.2.