城市流动商贩的商主体地位探究

摘 要 在我国各城市中，流动商贩普遍存在。然而我国现行法律并未对其法律地位作出明确的规定。本文通过对流动商贩存在的合理性和赋予流动商贩商主体地位的必要性进行阐述、分析，并通过对商主体资格的条件的解读，分析流动商贩作为商主体的可行性，以期裨益于商法法律体系的完善。

关键词 流动商贩 商主体 商事登记

作者简介：周乐娟，广州商学院。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.050

一、流动商贩及其存在合理性

（一）流动商贩

流动商贩，是指没有固定营业场所，从事简单商品的小规模交易行为的经营者。流动商贩具有其特有的特征。

其一，流动商贩的人员构成多数为下岗工人、农场进城务工人群等。相对其他企业人员，这些人员的文化水平较低。其二，大多数流动商贩主要从事简单商品的交易，如蔬菜、水果、服饰、小件日用品等日常生活用品等，其交易金额往往不大，经营所得也不高，其盈利所得仅能够维持本人及家人的基本生活。其三，流动商贩具有一定的流动性，其根据城市人流的密集情况，自发地聚集在城市的繁荣地段，例如车站附近、地铁站站口、学校周围、地下通道、菜市场、广场、天桥等人流较多的地方。只要哪个地段有相对密集人流，他们就会聚集在那里，并不会长时间固定于某一地点，但也不会频繁的每天更换地方，如果某一地段的客源相对稳定，流动商贩也会因此具有相对稳定性。其四，流动商贩的载货工具多为三轮车、机动车等，也有些以肩挑箩筐或者大行李袋等工具进行载货。

目前，我国现行的法律及管理制度，并未对流动商贩的法律地位给予明确的规定。2011年公布实施的《个体工商户条例》中第29条，规定“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”。 地方政府对流动摊贩多数持有否定态度，依靠此为生的商贩只能进行无证经营。实践中，在行政执法中，城管与流动摊贩的冲突报道屡见不鲜。对于流动商贩这一群体，其存在于城市中的各个角落里，其存在具有一定的合理性，堵不如疏，应当正确认识到这一群体的不可消灭性，如何给予其定性，尤为重要。

（二）流动商贩存在的合理性

1.流动商贩的存在是社会发展的必然结果。自《周礼》起，就已经有关于流动商贩的记载。流动商贩是早期社会的主要商事活动形式。

2.流动商贩的存在是国家城镇化政策的施行的必然结果。近现代，随着城镇化的发展，大量农村人员涌入城市，文化程度不高，资本不足。职业技能较弱的这些群体，需要选择一些门槛较低的行业去维系自己的基本生存。

3.城市规划建设中缺陷催生了流动商贩。市场的需求是商业活动的最好指向标。过快的城市化发展，城市建设方面的缺陷逐渐凸显。许多大城市在城市空间区域上出现两极分化，这种分化造就了市民多元化需求。只要有需求，就会有市场。在市民多元化需求无法得到满足的情况下，流动商贩的存在就为市民提供了方便快捷的服务。

4.流动商贩有利于解决大量无业、失业人员，如进城务工农民、下岗工人、辍学失业者等，他们的就业问题。如能有效管理流动商贩，对社会的稳定和谐能够起到很大的作用。

二、赋予流动商贩商主体的必要性

（一）有利于完善商法体系

营业权，是宪法、法律赋予公民的基本的权利。营业权包含了营业机会的平等享有、营业资格的自然取得、营业方式的自我决定、经营管理的独立决策以及营业侵权请求的救济等。 任何自然人都享有经营权，均可以自主选择是否从事经营活动。商法是调整商行为而形成的商事法律关系的法律规范的总称，商行为是商主体行使营业权的行为，其具有营利性和营业性。商法的存在目的在于根据不同层次的商业活动，赋予其对应位置的商事活动参加者在商事法律关系中的权利和义务。流动商贩的存在是我国的国情，其在商法中的缺位，不符合营业权这一宪法赋予的基本权利，也不符合商法的存在目的。将流动商贩纳入到商主体的范畴，有利于完善商法体系，构建和谐社会。

（二）有利于保障公民的生存权、就业权

如上所述，流动商贩的主体多为几类人员；进城务工农民、下岗工人等失业人群、辍学等无业人员等。他们多数具有低学历、低技能的特点。由于自身资金的限制，除进入服务行业从事单纯劳动力工作外，创业的条件又无法满足，如固定的经营场所租金、设备等费用问题。城市就业岗位有限，基于生存压力，流动商贩则成为这些群体的重要选择，低成本、易操作，不需要学历、不需要高技能，通过购买小件商品，挣取其中差价。流动商贩无证经营，政府屡屡打击取缔，但仍无法消灭这一群体，是这些弱势群体的生存的需求的结果。在无法消除这一群体的背景下，政府要么提供其就业机会，满足其最低基本的生存，或者，尝试将流动商贩纳入商法的调整范围内，赋予其商主体地位，使其合法化，并进一步出台相关法律及制度，流动商贩的合法化有利于社会弱势群体的就业与生存。

三、赋予流动商贩商主体地位的可行性

（一） 商主体资格

商主体是商法的核心。在传统商法中，商主体亦称为“商人”，其指的是依据商法的规定参加商事活动，享有商事权利，并承担商事义务的个人或组织。一般认为，商主体具有商事权利能力和商事行为能力，能够以自己的能力参与商事法律关系，并享有商事权利和承担商事义务。在我国，要成为商主体，需要满足实质标准和形式要求。

1. 實质标准。一般认为，商事主体资格的取得需满足几个条件。

首先，需具有商事能力，即商事权利能力和商事行为能力。商事能力，本质上，是从民事能力衍生出的，由商法所赋予从事商事行为的能力，其主要表现为行为人从事营利性营业活动的资格限制。这种资格或能力，是成为商主体的前提条件。

其次，需以营利为目的。商主体是从事以营利为目的的营业活动的主体，“商人谋利”，通过赚取成本与收益之间的差价，获得利润。营利是商主体从事商业行为的根本目的。

再者，需以营业为方式。营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动或行为。其与偶发性的营利行为不同，营业活动应当是在相对固定的一段时间内，从事相对稳定，连续性的商事活动。

2. 形式要求。商主体是一种法律拟制的主体，根据我国现行法律规定，商主体的设立、变更或消灭，都必须经过商事登记程序，未经商事登记的个人和组织，不得从事商事行为，否则视为违法经营。商事登记制度起源于商人习惯法时代，现已成为各国的商法中的通行规则。

（二） 流动商贩的商主体资格分析

1. 流动商贩的营利性。虽然流动商贩获得的收益并不显著，很多时候，仅能维持自身或家庭的基本生活水平，但不能否认流动商贩的商品交易行为具有营利性。判断是否营利性行为，可以通过其客观行为予以判断。营利性，其注重于行为的目的，而不在于行为的最终结果。商行为的营利性可以比作“为再次出售而购买”。流动商贩通过批量购买小件商品，低成本、低价格、小利润的出售其商品，其目的就是为了获得成本与收益之间的差价，也就是利润。通过获得利润，去增加个人收入，从而达到生存、生活的目的。不管流动商贩的最终结果是盈利还是亏损，其销售商品的目的在于营利。

2. 流动商贩的营业性。营业性，具有连续性、职业性的特征。所谓连续性，并无一定时间的限制。连续性、职业性，表示主体在一段时间内，持续不断地从事某种性质相同的营利活动，以此作为职业。 流动商贩一般情况下，会出售一些日常用品，商品存货一般都不会很大，具有一定的灵活性。趋利性使得流动商贩会根据不同人流的需求，提供不同的商品。但这种更改并不是时时刻刻都是变化的，仍然具有相对稳定性，在一定的时期内贩卖某种商品或者某几种商品。流动商贩的资本也不允许其一次性进货太多，压货会给其造成生活负担。并且，流动商贩虽然会根据人流需求更换商品，但其基本仍属于日常生活用品的范畴。流动商贩的这种经营行为，在范围上具有相对的稳定性，经营活动具有持续性。

3. 流动商贩的商事登记问题。根据我国现行商事立法规定，任何个人、组织，必须履行登记手续，领取营业执照，方可从事营利性营业行为。未履行登记手续的个人和组织不得从事营利性营业活动。也就是说，流动商贩如需合法从事经营行为，必须达到法律规定的商事登记的条件，完成商事登记手续后，方可取得商主体资格，获得商事权利能力和商事行为能力。

但现实中，流动商贩基于这一群体的特殊性，很多时候难以达到商事登记的条件，如固定的营业场所等。要赋予流动商贩商主体地位，使其合法化，则必须理清流动商贩与商事登记这一强制性的形式要件的关系。能否豁免流动商贩的商事登记程序，成为流动商贩商主体地位合法化的重要问题。

从商事登记的功能才看，商事登记主要起着促进交易便捷、保障交易安全，以及有利于政府的监管工作和国家的征税工作。首先，流动商贩大多从事面对面的交易，其产品大多为简单的日常生活用品，其经营能力资本等信息都是公开的，其不需要通过信息登记制度来维护交易安全。其次，流动商贩多为弱势群体，他们解决的是生存压力，其收益不大，对全社会的经济影响并不明显，对于这一群体，可以免于征税。因此，豁免流动商贩的商事登记手续，并不会影响到政府的监管和国家的征税。

四、结语

城市流动商贩存在于社会，屡禁不止，是有其存在的缘故的。本文通过分析城市流动商贩的存在合理性，得出对于城市流动商贩，禁不如疏，将其合法化是未来的必然趋势。通过分析赋予城市商贩商主体地位的必要性和可行性，提出将城市流动商贩纳入到商贩的调整范畴，赋予其商主体地位。将流动商贩纳入商主体地位，需要配备齐全的法律制度，如对于流动商贩商事登记的问题；城市流动商贩导致的交通问题、卫生问题等，需要进一步地予以完善。

注释：

张安毅.城市流动商贩合法化的障碍及对策——以流动商贩商事登记问题为视角.西部管理经济论坛.2015.01.26（1）.64.

参照《个体工商户条例》.

钱宇丹、尹奎杰.中小企業营业权平等法律保护制度研究.社会科学战线.2014.

雷浩.论我国流动性商贩的法律地位.公民与法.2015（2）.37.

参考文献：

[1]罗丽.小商贩立法问题研究.南昌：南昌大学.2011.

[2]刘莹.城市流动商贩法律地位研究.甘肃：甘肃政法学院.2013.