中国—东盟自贸区商贸流通争端的法律思考

李睿

◆ 中图分类号：F740 文献标识码：A

内容摘要：中国-东盟自贸区升级版和区域全面经济伙伴关系的自贸谈判在2015年底如期完成，由发展中国家组成的经济自由贸易区为东亚地区的经济发展提供了积极推动力量，在各领域中都形成了相互依存、休戚与共的东亚命运共同体。然而由于中国-东盟自贸区各国间商贸流通往来的持续增多，必然会产生一些商贸纠纷，所以建立争端解决机制来有效维护中国-东盟自贸区的深化发展极其必要。因此本文以中国-东盟自贸区商贸流通争端解决的法律基础作为全文切入点，分析中国-东盟自贸区商贸流通争端解决机制的利弊后，就中国-东盟自贸区商贸流通争端解决机制提出了完善对策，旨在进一步提高中国-东盟自贸区的区域商贸投资自由化和便利化水平，进而为推动东亚经济一体化提供参考。

关键词：中国-东盟自贸区 商贸流通 争端解决机制 法律基础 经济一体化

引言

随着我国倡议同东盟共建21世纪海上丝绸之路，形成了中国-东盟的“2+7”合作框架，随着全球经济一体化的快速发展，中国-东盟在政治、商贸、互联互通、金融、海上合作、安全、社会人文七个领域获得了深度合作，实现了中国-东盟自贸区各国的多赢局面。然而，中国-东盟各国无论从经济制度、法律制度，还是政治文化及社会制度等都存在较大差异，加上商贸投资和商贸流通行为的增加，必然会带来国家间的经济摩擦和纠纷，因此争端的解决途径在中国-东盟各国相互合作中就显得格外重要。本文综合各种解决争端法律途径，有效、高效地解决中国-东盟自贸区的区域性组织内外争端，从而维护东亚地区的稳定，进一步为迎接域外国家加入东亚合作行列、为亚洲及亚太地区的和平发展做出积极贡献。

中国-东盟自贸区商贸流通争端解决的法律特点及价值

（一）商贸流通争端解决的法律特点

首先，商贸流通的争端解决时限较短。从争端的磋商程序中就可体现中国-东盟自贸区争端解决机制的时限特点。例如被起诉方应在起诉方提出磋商请求后7天内做出答复，但在东盟（ASEAN）和世贸组织（WTO）的解决争端时间为10天。同时，完全处理整个争端的期限也具有时限短的特点，从接收到投诉至仲裁庭做出决定，并到执行完毕整个过程不超过12个月。

其次，商贸流通的争端解决设有场所。中国-东盟自贸区为南南型结构，是发展中国家以集体自力更生而形成的区域经济合作，以此达到增强发展中国家与发达国家谈判的地位。中国与东盟国家陆海相连、比邻而居，可谓历史相同、文化相通、血脉相亲。过去几十年，中国与东盟从建交到成为战略伙伴，开拓了全方位合作，形成了发展中国家联盟，虽然有部分国家已成为新兴工业化国家，但并不能从本质上改变南南型合作的固有结构。因此中国-东盟自贸区由全部发展中国家组成的经济集团，会从多数发展中国家的成员利益来制定贸易争端的解决机制，这也为中国-东盟自贸区的争端公正、公平解决提供了客观条件。反观世贸组织（WTO），是由发达国家和发展中国家共同组成，一般争端也是发展中国家，而世贸组织（WTO）的有限补偿及较长期限都不利于发展中国家的利益，其争端解决机制具有浓厚的发达国家政治色彩，也为后期留下较大的政治干预空间，所以从实质意义上来看，世贸组织（WTO）是无法为发展中国家的商贸流通争端提供有效的解决场所。

最后，商贸流通的争端解决以仲裁为核心。中国-东盟自贸区的争端解决机制采用仲裁方式，具有保密性和灵活性等特点，采用不公开审理方法，其仲裁裁决不同于传统法院判决，并不将裁决结果公布在官方刊物或报纸等媒体平台，这不仅适合双方当事人不愿将工商纠纷公布于众的心理，而且还能降低双方当事人之间的经济技术合作损失。同时，根据其专业性特点，当事双方在仲裁时可从科技界、贸易界及产业界选择专家充当仲裁员，因为这些专家都较为熟悉相关业务，能够对问题快速判定及解决争端提供人才支持，而且仲裁裁决一审即为终审，无二次上诉，更是有利于节省争端诉讼费用和双方时间。

（二）商贸流通争端解决的法律价值

中国-东盟自贸区综合当前国际争端解决的方法选择和自身情况相符的解决机制，对于自贸区各国来说，这一解决机制具有一定的法律价值。

首先，商贸流通的争端解决具有公平价值。确定公平价值的目的在于防止为了过度追求效率而放弃公平，因为公正公平的结果才是法律价值存在的意义，而争端解决程序在此过程中是作为手段发挥出应有的作用及实现预期的结果。例如中国-东盟自贸区的争端解决机制协议中规定，其他争端方可获得每一争端方提交的书面陈述内容，在同一争端中处于争端的每一方在向仲裁庭陈述意见时有为自身辩护的权利。除此之外，还有保护“第三方权利”的规定，即任何有利于仲裁庭审议事项人的权利。当一个争端解决机构无法对争端双方权利和义务保持应有的平衡时，就不能真正地平衡贸易争端和解决贸易纠纷，所以每个程序在争端解决过程中都有着相应的规定，以确保争端解决程序的公平。这一法律价值特别是对于经济发展落后的国家具有实际性意义，因为若不能在短时间内解决商贸流通争端，除了要承担较高的诉讼费用，还会严重影响国内相关产业发展，所以只有在最快时间内解决争端才能实现真正意义上的公平。

其次，商貿流通的争端解决具有效率价值。安排最佳程序以使浪费和阻碍最小化，这是程序效益价值的最终目的，也是支持的最大化效果。当前中国-东盟自贸区法律的内在逻辑是在有利于提高效益的基础上，分配资源并在义务、权利规定的前提下保证资源优化配置。然而，经济效益和程序效益截然不同，后者难以用金额量化，同时程序效益可选用经济性诉讼方式，选用不同诉讼方式及包含的诉讼费用和达成一定的诉讼目的之间具有可比性。所以，中国-东盟自贸区争端解决机制的目的就在于快速解决商贸流通纠纷，因此效率价值成为解决机制的本质追求。例如争端解决机制中设置了严格的时间表，明确安排争端解决程序流程，一般协议期限为2个月（60天），特殊情况则为20天。如果双方没有达成协议，则需建立为期30天的仲裁庭，庭审裁定为4个月（120天），而当情况特殊时可延迟至180天，这些期限设置都体现出了争端解决的有效性，体现出了其效率价值。再如同我国的诉讼法类似，中国-东盟自贸区属于有效率的程序性规则，因此必然要将效率价值放在主要位置，既和各国程序法相符，也是程序法的本质要求。而且，随着中国-东盟自贸区各国商贸流通的快速发展，多边自由贸易区的争端解决机制必然力求迅速解决纠纷，更是要优先考虑效率价值，以此满足实际需求。

最后，商贸流通的争端解决体现程序价值。保证程序价值的前提在于程序自由，程序自由即各争端国可选择进入不同程序，当然也可选择不进入程序。因此可以说不管程序设计多趋于完美，若争端国拒绝进入程序，那么就没有机会实现内在或外在目的。而每一位与案件有直接利益关系的主体参与某项程序就能体现出自主性，这种自主性是建立对当事国自由的充分尊重，一旦自由得到充分尊重后就有可能带着具体意向参与到争端裁判中，从而有利于裁判结果的公正性和客观性。中国-东盟自贸区商贸流通争端机制运用规范法律保证争端当事国的基本权利，因为争端机制对当事国的合法意愿给予了充分尊重并使之具有程序法上的结果。同时，不管是启动准司法仲裁程序还是外交手段的调停、磋商等都应遵循当事国的自由选择原则。因为争端解决机制的调解和调停都是基于当事国自愿选择的程序，并且当事国拥有随时开始或中止的权利。由此可见，中国-东盟自贸区商贸流通争端解决机制在维护当事双方权益、公平和公正地解决争端及维持贸易持续的同时，最大限度地保证了争端当事双方的自由选择权利。

中国-东盟自贸区商贸流通争端解决机制的利弊

中国-东盟自贸区争端解决机制能够最大限度地为当事双方提供可预期、可确定的争端解决程序，基于调解、协商、调停为主要内容的政治方法使得争端双方均获得满意结果。因此，中国-东盟自贸区在争端解决的全过程中都可营造良好的国际交谈氛围，且以仲裁庭为主要的法律解决方法更是公平公正及迅速有效，为国际商贸流通争端提供了有利的制度保障，可快捷、圆满地解决区域性经济发展产生的商贸流通争端问题。然而，由于还是一个全新的体制，或多或少存在利弊之处。

（一）中国-东盟自贸区争端解决机制的积极因素

首先，尊重成员国主权的积极因素。中国-东盟自贸区商贸流通争端解决机制能够平衡成员国之间的权利和义务，即通过纠正违反协议，保证各成员国能认真履行相关协议所规定的义务，且各方在争端解决过程中都能充分表达自己意见并能受到足够重视。因此中国-东盟自贸区的缔约国都享有主权国的积极因素，并且国际法公认的原则即主权平等原则，程序上最基本的表现就在缔约双方都有机会在庭审过程中提供有利于自身的证据，并在仲裁庭为自己辩护。虽然中国-东盟自贸区的缔约双方在经济发展方面具有差异，但是争端解决机制还是规定了各方均享有被听取自己意见且能受到足够重视的权利。例如争端解决机制中规定，若在审查过程中发现被起诉方采取的措施和相关协议规定不符，先要求被起诉方将该项不符措施撤销后再要求被起诉方给予一定补偿，从根本上保证中国-东盟自贸区成员国之间的义务和权利平衡。

其次，具有可预见性的积极因素。中国-东盟自贸区的成员国并非都是世贸组织成员国，中国虽然属于WTO成员，如发生商贸流通争端可选择在WTO争端机制寻求解决方案。但通过WTO争端机制解决，具有成本太高的缺陷和诉讼周期过长的弊端，同发展中国家的实际情况不符。而且，我国只能通过外交途径解决和非WTO成员国之间的贸易争端，这种非机制的解决方案没有较高效率，也不容易执行且掺杂太多政治因素，不能有效解决贸易争端。然而在中国-东盟商贸流通争端解决机制的协议中明确了受案范围，适用于各缔约方在框架协议下避免和解决因权利和义务出现的问题，包括贸易投资、贸易流通等各方面。因此一旦发生争端，当事双方只要确定争端内容属于中国-东盟自贸区争端解决机制的受案范围，就可直接启动程序解决，并不需要运用传统思维以及花费较多时间比较哪种争端解决方式更加合适案件。由此可见，中国-东盟自贸区争端解决机制为方便、快捷地解决争端提供了便利。

再次，公正性和刚性的积极因素。公正是法律的基本理念，当前解决国际争端的法律方法常常为仲裁方式。因此，中国-东盟自贸区争端解决机制在仲裁程序的设置上重点强调仲裁庭的公正性，从程序方面平衡中国-东盟各成员国之间平等解决争端的权利。其主要表现在以下四个方面：第一，在仲裁庭的职能上协议规定客观评价争端，排除他人及组织的主观因素影响。第二，在仲裁庭组成方面要求双方不能选定争端方的国民为首席仲裁员，也不能由在任何争端当事方境内居住的人员承担。第三，如果争端双方无法选定首席仲裁员则需由争端方以外的第三方，基于公平的前提下保证仲裁庭主席的独立性。第四，在仲裁程序上要求仲裁庭应在没有争端方的情况下起草报告，在各方在场的情况下做出陈述和说明，且每一方的书面陈述要提供给另一方，严禁仲裁庭就争端事件单方面和争端方交换意见。由此可见，中国-东盟自贸区争端解决机制从制度上就对其实施了刚性规定，一定程度上为有效且公平公正解决商贸流通争端提供了法律保障。

最后，具备真正效力的积极因素。中国-东盟自贸区争端解决机制针对国际司法是否能有效执行争端解决问题做出了明确规定，即在仲裁庭做出裁决后，可减让、补偿或中止利益做出执行方式。在相同商贸流通采取措施的具体执行时，使中国-东盟贸易与被起诉方贸易协议在不同的領域中终止利益或寻求补偿。若在上述领域没有被有效执行可选择所谓“报复”，通过授权实施交叉报复使相关争端方挑选有效方式报复违反协议的一方，从另一角度促使败诉方要对裁决认真考虑并执行。

（二）中国-东盟自贸区争端解决机制的欠缺因素

首先，没有将争端解决机制主体扩展到企业和私人。私人和企业在当今的国际商贸流通中是主体角色，但根据当前WTO争端解决机制来看，企业和私人因商贸流通和投资产生的纠纷无法通过WTO的DSB直接起诉。因此，当产生成员国与东道国发生私人争端时，可能会被东道国违法政策损害成员国的私人利益，而受到利益损害的所属国政府往往不会将争端诉讼到DSB，以至于私人投资者利益受到更大的实质性损失。在北美自由贸易协定（NAFTA）中，将争端解决机制对缔约国和其投资者设立了解决争端的场所。而中国-东盟自贸区争端解决机制没有将企业和私人等列入争端解决适用范围之中。所以，在签订中国与东盟之间的投资协定时，该如何解决因投资产生缔约国与其投资者之间的争端问题？虽然国际投资争端解决中心（ICSID）可以解决东道国政府与国外私人之间的投资争端，但存在不够效率和不够便利等欠缺。

其次，没有规范的仲裁庭组成人员方案。仲裁庭要始终保证公正、客观及独立，因此选择合适与否的仲裁员对能否妥善解决争端具有紧密联系。中国-东盟自贸区争端解决机制协定针对此也有明确规定，凡是被任命为争端仲裁员或主席的人员应在国际贸易、法律或国际贸易争端解决方面具备一定知识或经验。然而此规定存在明显缺陷，即只对仲裁主席不能常住于争端国的任何一方有限制，而对于其他仲裁员则没有类似规定。

完善中国-东盟自贸区商贸流通争端解决的法律措施

（一）完善仲裁裁决机制

中国-东盟自贸区商贸流通争端解决协定中没有对其他仲裁员规定条件限制，只对仲裁庭主席限制了不应在争端国从业或常住于争端国，更不应是任何争端一方的国民。而在北美自由贸易协定（NAFTA）中每一类争端都要启动专家程序，会详细规定专家选拔程序、任用资格及工作要求。因此，本文认为，中国-东盟自贸区商贸流通争端解决协定可以参考WTO和NAFTA设立专家名册的做法，由每个国家推荐合格的专家进入名册中。如可规定参与的专家要隶属于某个行业的经营者，但不能代表任何政府或组织，以独立身份进入专家选拔，保持公正性和独立性。只有这样，在中国-东盟自贸区发生争端时，各方才可从事前制定的专家名册中挑选三名涉及争端领域背景的专家，提高仲裁效率的同时保证仲裁的公正性和客观性。

而且还要完善仲裁表决机制。根据中国-东盟自贸区争端解决协议对于仲裁庭的表决方式，如果仲裁庭不能达成一致意见时则采取多数决策法，然而因为存在第三方机制，则较易出现久裁不决的情况。为此可以在无法协商一致的情况下，根据仲裁庭主席意见妥善做出裁决，避免最终无法做出裁决和降低争端解决效率的局面。

（二）创新商贸流通模式

首先，对于中国-东盟自贸区的商贸流通市场而言，应尽早形成以批发为核心的供应链联盟，同时以横向方式和纵向方式整合批发市场及供应商和零售商，签订战略联盟合同形成集成化管理。并且对于中国-东盟自贸区的各个参与方要从信息化建设入手，整体优化内部结构，形成战略伙伴关系，摒弃传统经营思想，做好风险共担、利益共享。

其次，对于中国-东盟自贸区的商贸流通市场而言，应大力发展第三方、第四方甚至第五方物流。积极培养和提高核心竞争能力，降低流通成本，增加发展弹性，将商贸流通的各个环节主体作为培养重点，将商贸流通企业不成熟的业务承保给有经验的社会组织，从而降低商贸流通成本，优化资源配置，满足中国-东盟自贸区的后续发展需求。同时，还要开展如网上交易、期权期货交易、拍卖交易等新型交易机制和交易模式。借助物联网、电子商务或互联网等方式实现信息化自动支付技术，以快速支付资金和自动订货的EOS系统减少流通环节，降低中国-东盟自贸区各国家的商贸风险和交易费用。

再次，对于中国-东盟自贸区的商贸流通市场而言，应深化商贸流通管理体制改革，积极推进服务型管理，充分发挥政府在商贸流通管理改革中的协调作用，消除影响现代化商贸流通业发展的阻碍因素，营造良好的商贸流通发展环境，使中国-东盟自贸区内能够形成有序竞争，进而推动东亚各国的经济发展。

最后，对于中国-东盟自贸区的商贸流通市场而言，物流是商贸流通中极为重要的组成部分，物流业为中国-东盟自贸区的商贸流通业提供了必不可少的服务保障，同时也是商贸流通业降低成本的重要途径，因此必须不断提高中国-东盟自贸区的物流服务能力，降低物流成本，增强商贸流通业的核心竞争力，提升商贸流通业在东亚各国经济发展中的推動作用。

结论

我国与东亚各国在相互尊重、和睦共处、求同存异、平等协商的基础上，实现了东亚地区的巨大市场潜力，更为东亚合作进程注入了强劲动力，随着我国和东盟各国贸易额的不断刷新，各项合作稳步推进，初步实现了东亚经济一体化。同时，中国-东盟自贸区商贸流通争端解决的法律机制又更好地解决了因贸易突增而产生的冲突纠纷，维护了我国与东盟各国之间的贸易关系。而且，我国作为世界贸易大国，不但应将东盟作为我国周边商贸发展的主导，而且更应在国际多边体制下和平解决商贸流通的争端问题，从机制的科学合理角度清醒地认识到双边利益格局，进而形成和我国商贸流通实情相适应的争端解决法律体系，扩大我国商贸流通的利益最大化，全面提升我国的国际竞争力，最终使我国和东盟各国都成为东亚繁荣稳定的受益者和拥护者。