扒窃入刑的合理性和正确适用

【摘要】在坚持结果无价值的前提下，刑事立法日益注重行为无价值，从而将扒窃入罪且不限数额和次数。扒窃入罪应当更多注重“扒手”的主观恶性；在扒窃已经入刑的前提下，如何正确地解释和适用该法条是当务之急，应对扒窃中的“随身携带”、“公共场所”等关键词作正确解释，并结合《刑法》第13条但书规定，同时满足扒窃“质”与“量”的要求才能定罪量刑。

【关键词】扒窃；行为无价值；但书；解释适用

一、问题的提出

《刑法修正案（八）》（以下简称《刑八》）在2011年对盗窃罪进行了大幅度修改，虽然时隔6年之久，但理论界和实务界尚未得出一致结论，很多问题仍需商榷。除了入户盗窃，《刑八》还将扒窃作为盗窃罪的一种特殊情形圈入刑法规范范围，使得解释和适用这一条文时产生了较大分歧。例如下列案件中行为人的行为是扒窃还是一般的盗窃，大家各抒己见，意见不同，甚至出现了同罪异罚的现象。

案例一：2012年1月，在安徽省歙县开往山东省泰安市的长途汽车上，李某从汽车行李架上盗取了一台单反相机，然后转移给王某，王某用衣服包好相机，两人正准备下车时，被车内反扒民警当场抓获。

案例二：2014年2月，在某高校自习教室，李某看到被害人廖某大衣口袋中露出现金的一角，就趁廖某午休的时候把钱拿走，共计人民币85元。

案例三：2011年5月24日17时30分许，49岁的无业男子程某来到金坛市某公交站台，趁正在此处等车的熊某不备，扒窃其放在右后裤包内的现金5.4元，后被民警当场抓获。

本文旨在论证扒窃入刑的合理性，并在其已入刑的前提下对如何正确解释和适用这一条文提出自己的看法。

二、扒窃入罪的合理性

对扒窃入罪引发的争议，全国人大法工委负责人郎胜曾撰文回复：《刑八》主要是基于以下因素考虑将扒窃入罪：（1）是技术含量较高的犯罪；（2）通常具有常习性；（3）反侦查能力强，具有较高的犯罪技巧和犯罪技能；（4）往往为多人共同犯罪，存在进一步伤害被害人人身的可能；（5）對待扒窃行为也以数额论的话具有一定的偶然性，而该类犯罪目前比较嚣张，危害性较大”。由此可见，技术性强、反侦查能力强、人身危险性大等行为人主观不法要素是立法者将扒窃入罪时考虑的主要因素。这表明，针对扒窃行为，立法者更倾向于“扒手”这一主观不法属性，正如《刑八》将“醉驾”规定为危险驾驶罪的一种形式那样，《刑八》整体价值逐渐倾向于在坚持结果无价值的基本前提下，日益重视行为无价值。

《刑八》因主观不法将扒窃入罪的做法面临质疑，反对者认为根据比例性原则，如果盗窃罪内部的三种行为——入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃无需数额或次数的限制，那么三种行为本身就应当具备高于普通盗窃的不法性。具体而言，入户盗窃是“入户”+“盗窃”，同时侵犯了公民的财产权益和住所安全，入户行为大大提升了该行为的不法性；携带凶器盗窃是“携带凶器”+“盗窃”，在侵犯财产权益的同时，还存在直接危及被害人人身安全的现实可能性，而“危及人身安全”这一要素已经超出了传统盗窃罪所能包含的范畴，自然已经突破了财产法益所能涵盖的范畴。而扒窃作为行政罚的对象，其本身是否存在与“非法入户”、“携带凶器”的行为基本相当的违法性，这个问题还待商榷。

笔者认为，在我国“立法定性+定量”的一元化定罪模式下，某一行为是否构成犯罪，不仅要考虑该行为的定性特征，还要充分考虑该行为的情节（情节犯）、数额（数额犯）、结果（结果犯）等定量特征，如果只达到定性特征而尚未达到定量特征，则应当认定该行为不该当犯罪的构成要件，不作为犯罪处理。扒窃中偶犯、初犯、机会犯等情节显著轻微的情形，因其尚未达到定量标准而进行行政处罚；而惯犯、多人扒窃等达到定量标准的情形就该纳入刑事处罚范围，行政犯和刑事犯中同时规定扒窃并不冲突。

三、适用扒窃罪的几个问题

（一）“随身携带”应做限缩解释

《刑八》之所以不限数额和次数地将扒窃入刑，正是由于扒窃行为所体现的主观恶性比普通盗窃更大，达到了与入户、携带凶器恶性相当的程度，主要体现在扒窃触犯了一种法理和社会观念上的“贴身禁忌”。在贴身范围内，财物所有人（广义上的）对财物的占有是绝对紧密的，比如所着衣服口袋里的财物、夹在腋下的挎包内的财物等，一旦财物脱离贴身范围，所有人对财物的占有就出现了漏洞和间隙，即不存在对贴身禁忌的侵犯。如果按照某些学者所说的，将虽然未附着于主人的身体，但距离极近，可用身体随时直接接触、检查的财物纳入“随身携带”之范围，认为窃取这些财物也是扒窃，就会造成实际操作的困境，置于身体附近多少距离，才属于身体随时能够直接接触、检查的范围呢？半米，一米，抑或其他标准，这恐怕难以定论。例如前文案例一中，李某盗窃的是被害人放置在车厢行李架上的财物，虽然被害人离行李架并不远，但是李某并未侵犯到被害人的人身安全和“贴身禁忌”，甚至可能离被害人距离很远（现实中有很多因为车厢乘客较多，身边行李架已满而把自己的行李放置在较远的空余位置的情况），将这种情况认定为扒窃会违背立法者意图中行为无价值的价值取向。所以，笔者更倾向于将“随身携带”的范围限制为“贴身携带”范围。

（二）扒窃是否限于“公共场所”

对于扒窃是否具有空间特定性，有学者认为，从司法实践经验来看，绝大多数扒窃案件都表现为“秘密窃取”。窃取过程中，行为人为了降低自身面临的风险，不仅不会让被害人本人发现异样，往往也不会让周边的人有所察觉，这样的话，所谓旁观者人人自危进而降低社会安全感实在是无从谈起。笔者认为即使被害人和其他人都没有察觉，一旦行为人实施扒窃行为，这种行为对降低社会安全感的威胁就已经实际存在了，并且具有随时被他人感知的可能性。刑法惩罚某一行为，不仅仅是基于该行为实际产生的危害，也要充分考虑该行为潜在的危害性，如果忽略这一点，刑法理论中的危险犯等就失去了存在的理论基础，这明显是不合理的。扒窃发生在公共场所会使旁观者人人自危，较之普通盗窃有更大的社会危害性。再者，需要强调的是，定性“公共场所”要看人流和地点两个关键因素，只有那些人流量大，组成人员不特定并且具有开放性的场所才是扒窃中的公共场所，而且在场所开放时间段内，其属性不因实际人数的多少发生变化。案例二中的情形，虽然发生地点在自习教室，但是目前很多高校的门禁制度相当宽松，外来人员可以随意进出，自习教室也是不特定人都可以自由进出的，所以满足公共场所的特征，应当认定为扒窃行为。

（三）是否需要限定扒窃数额

扒窃作为盗窃罪的一种形式，与盗窃同属取得罪。取得罪的目的在于取得財物，无需考虑最终是否获利。立法者已经明确表示行为无价值在扒窃入刑中的重要地位，如果司法解释强行规定最低入罪数额，实际上是对刑法立法权的架空。所以，虽然案例三中被盗现金仅仅5.4元，但并不影响扒窃的认定。扒窃区别于普通盗窃的一个重要特点是行为人相机而动，多在人流量密集庞大的公共场所随机下手，得手财物数额是随机的，若按照最终得手的财物价值设定出入罪界限，容易导致罪责刑严重不符。所以，我们要侧重考虑行为人的主观恶性，同时意识到虽然有些行为人最终得手的财物很少，但是一旦着手，就存在窃取数额较大的财物的现实危险。当然，即使扒窃入刑无需设置数额底线，但对那些数额较小、极小，甚至分文未得的情况，可以综合考虑行为人各方面因素，根据《刑法》第13条但书规定将其排除在犯罪之外。

（四）扒窃对象体积要求

前文已述，笔者赞成将扒窃构成要素中的“随身携带”一词做限缩解释，严格限定在“贴身”范围，那么，扒窃对象的体积自然应限于可随身携带的体积较小的物品，比如钱包、手机、MP4等。有学者认为财物能否随身携带和其体积大小并无必然关系，随身携带并不仅限于将财物都放在包里、兜里或者肩扛、手提，在现代技术条件下，借助其他工具随身携带大件物品不但可能而且非常普遍，例如用手推车、平板车、滑杆箱包等随身携带大件物品。而且，所偷财物的大小和包容物的大小是相对而言的，相对于背包，汽车是大件物品，但相对于货车车厢，只能视为小件物品。笔者认为该观点值得商榷，首先，对那些借助其他工具携带的大件物品，比如货车车厢内的自行车，行为人即使盗窃了自行车，也不会被认为侵犯了被害人的“贴身禁忌”和人身安全，贸然将其入罪并不符合比例性原则的要求，也违背了扒窃入罪的初衷。另外，根据该学者的观点，放置在轮船上的小轿车也能成为扒窃的对象，在实际生活中，恐怕能接受某罪犯“因扒窃一辆小轿车而被判刑”这一说法的人寥寥无几，倒是某罪犯“因盗窃一辆小轿车而被判刑”的说法更容易让人信服。

（五）扒窃是否要求“秘密性”

我国刑法定义的盗窃罪是秘密窃取他人财物的行为，容易误导他人认为盗窃（当然包括扒窃）就一定是偷偷摸摸、不为被害人及周边人发觉的行为。目前学界通说认为盗窃者采用的秘密手段是相对于财物所有人、保管人或者经手人而言的，并非旁人也不知晓，具有相对性。笔者对此持肯定态度，但认为还需进一步深化，亦即，这种秘密性要以行为人主观上认为他的扒窃行为是秘密进行的，未被人发现，而非客观上的确未被人发现。现实生活中主要有以下情形：（1）行为人在车站、商场等公共场所实施扒窃行为时，被害人和旁人都未发觉；（2）被害人未察觉，但是旁人看到了，只是因为事不关己或者其他原因未声张；（3）被害人察觉到扒窃行为，但是因为害怕不敢声张，假装没有发现，行为人也不知道被害人已经发现；（4）被害人已经发现，行为人也知道被发现了，但是被害人因为害怕不敢声张，眼睁睁地看着财物被拿走；（5）被害人已经发现了扒窃行为，行为人也知道被发现了，但是行为人通过亮拳头、言语恐吓等方式排除被害人反抗，最后被害人因为害怕等原因，看着财物被拿走。以上所列情形，第（1）种是毫无争议的秘密窃取，第（2）（3）两种情形根据笔者观点也宜认定为秘密窃取，第（4）种情形，笔者认为虽然事实上行为人并未使用暴力取财，但此处并非不可能使用暴力，而是没必要使用暴力。盗窃、抢夺和抢劫的主观恶性依次递增，此种情形行为人明知被发现却不放弃取财，已经达到了抢夺的恶性标准，宜定为抢夺。至于第（5）种情形，行为人针对被害人人身使用暴力、暴力恫吓，使被害人不敢反抗，符合抢劫罪的构成要件，宜定抢劫。

（六）扒窃是否一律入罪

首先要明确的是扒窃属于盗窃罪，理应属于结果犯，而不是行为犯。所以，司法实践中不能把所有扒窃行为都不计数额和次数地一律入罪。之所以对扒窃入罪不要求“数额较大”和次数要求，是因为该行为具有较普通盗窃罪更强的行为无价值，但绝非不存在罪量要求，扒窃入罪，必须侵犯了值得刑法保护的、有发动刑罚权之必要的财物（结果无价值）。所以，前文所述案例三中行为人若无其他犯罪情节，或者是初犯、偶犯等特殊情况，可不作为犯罪处理。《刑法》第13条但书规定正是对以上观点的支持，虽然学界对但书发挥的是入罪机能还是出罪机能存在争议，但能确定的是只要行为符合第13条规定，该行为就不该当刑事犯罪。

四、结语

扒窃行为存在已久，但是扒窃入刑是我国特有的刑事规定，尚不成熟。虽然司法实务部门针对扒窃犯罪作了一些特殊规定，各地区相关部门也根据当地实际情况出台了一些法规，但总体来说，处理扒窃犯罪还是个疑难杂症，同罪异罚的例子不在少数，路漫漫其修远兮，在刑事立法逐渐注重行为人刑法的同时，我们仍然需要坚持刑法谦抑性原则，平衡各方面规范。

参考文献：

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[4]车浩.“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法[J].中国法学，2013（1）

[5]陈志军，翟金鹏.扒窃行为特征与追诉标准的司法认定研究[N].中国人民公安大学学报，163

作者简介：

王梦娇（1992.05-），女，汉族，江苏人，华东政法大学刑法学硕士研究生。