论网络服务提供者的侵权责任

韦婷

随着现代网络技术的迅猛发展，网络空间已经成为人类活动的第二空间，现代人的生活都跟网络有着密不可分的关系。上网浏览新闻、在线聊天、参与网络游戏、网络购物、网络下载资料等活动日益成为人们日常生活的组成部分。但正因为如此，网络侵权现象也日益普遍。由于网络的匿名性和便捷性，网络空间中侵犯他人隐私、毁坏他人名誉、盗版等行为的实施更加普遍化。而利益受损的权利人甚至无法准确找到侵权人，这使得维权成本过高，维权难度也很大。所以在理论界和实务界，人们越来越多的思考网络服务提供者作为侵权行为的中介所应承担的责任。但是，由于网络信息的庞杂和现有技术的限制，网络服务提供者有时其实很难对网络侵权行为加以有效的防控。而我国在网络侵权方面的立法也亟待完善。

1 网络服务提供者的概念及种类

通常我们所知的网络服务提供者（Internet Service Provider），是指“通过信息网络向公众提供信息或者为获取网络信息等目的提供服务的机构，包括网络上的一切提供设施、信息和中介、接入等技术服务的个人用户、网络服务商以及非营利组织。”总的来说，“网络服务提供者”这概念是对在网络空间范围内提供各种网络服务的主体的统称。学界对这一概念的界定分为广义和狭义两方面。持广义概念观点的学者认为，“网络服务提供者是因特网基础设施提供商，因特网连接服务提供商，因特网内容提供商，电子布告板系统（BBS）经营者，邮件新闻组，聊天室经营者等服务商的总称。”[1]而持狭义概念观点的学者认为，“网络服务提供者仅仅是网络服务提供者中的一种类型，既区别于选择信息并通过网络向公众提供的网络内容提供者，也区别于电子布告板系统经营者等为网上信息传输提供设施、途径和技术支持的其他网络服务提供者。”[2]本文采用广义的概念。

对于“网络服务提供者”这个概念的定义过于宽泛，将不适用于法律条文，不利于对网络服务提供者侵权责任的划分，所以有必要对这个概念加以类型化的区分和界定，而目前学界尚没有统一分类。

随着科学信息技术的发展，网络服务提供者的行业内分工也不断被细化，对于“网络服务提供者”这一概念的分类也随之细化与专业化。目前有一个普遍的观点认为可以将其分为三大类：网络接入服务提供者（Internet Access Provider）、网络平台服务提供者（Internet Presence Provider）、网络内容提供者（Internet Content Provider），这一分类是根据网络中侵权主体所提供的不同服务而做的划分。

（一）网络接入服务提供者（IAP）

这类网络服务提供者主要是为各种在线业务提供通讯服务，比如通过自己所有的或租用的线缆、信号发射器、交换机等设备为用户提供接入服务，或者提供客户机与服务器的连接服务等。这种网络连线服务最初主要是通过电话线加调制解调器拨号上网，而随着网络接入技术的更新换代，目前主要是宽带接入方式的方式。如 ADSL、HFC 等方式，或通过无线方式 WLL 进行连接。互联网接入服务提供者可以记录其所接入的互联网信息服务提供者的真实身份信息、网站名称、互联网地址等信息。

（二）网络平台服务提供者（IPP）

这类的网络服务提供者是专门为用户在接入网络以后提供各种在线网络相关业务的服务，比如提供在线分享服务、搜索引擎服务、网络介质的存储、电子商务、社交网络服务等。我们日常上网所进行的电子邮件的传输、文档的传输、论坛讨论等服务，信息的交换、中英文检索等活动，均是由网络平台服务提供者所提供的。这类提供者有能力对用户发表的信息加以检监测和控制。

（三）网络内容提供者（ICP）

这类网络服务提供者主要是为网络用户提供各种各样的信息服务，服务内容所包含的范围非常广泛，包括政治、经济、文化、教育、天气、生活娱乐、交通、旅游等等，这些网络信息都由网络内容提供者自行采编并加工而成，会以付费或免费的方式供给网络用户使用。网络内容提供者往往会形成专业化的内容运营团队和技术队伍，掌握数量庞大的信息资源库，能将庞杂的信息高效的开发并使用。

2 网络服务提供者侵权责任的界定

网络服务提供者侵权责任从定义上存在广义与狭义的区分。从广义上来看，是指“网络服务提供者利用互联网侵害他人民事权益所致的作为责任，以及因没有尽到法定义务，对互联网用户在其网络上发生的侵权行为所需要承担的不作为责任。”[3]从狭义上来看，是指“因未能避免网络用户利用其网络实施的侵权行为而承担的不作为侵权责任”。[4]具体而言，网络服务提供者的侵权责任应该包括两个方面涵义：一是为其直接实施的侵权行所应承担的民事责任。这种情况主要是指网络服务提供者主动发布侵犯他人合法权益的信息或主动实施了侵害他人利益的行为所应承担的责任，即直接侵权责任；二是为因他人借助网络服务提供者提供的平台或服务而实施的侵权行为所应承担的民事责任。这种情况主要指网络平台服务提供者及网络连线服务提供者对于他人在其提供的平台上实施的侵权行为，没有尽到应尽的注意义务或监控义务而应承担的责任，即间接侵权责任。

直接侵权责任是由于网络服务提供者直接实施的侵权行为而对应的责任。在直接侵权时，只要侵权行为已经实际发生并产生危害后果，即构成直接侵权。此时构成侵权的关键要素并不包括侵权人明知或应知侵权行为的事实。 在实践中，网络服务提供者承担直接侵权责任的情形主要有以下几种：第一，网络服务提供者未经著作权人允许擅自将网下的文章、图片作品等上载至网络；第二，网络服务提供者擅自转载著作权人的作品而不经著作权人得同意；第三，网络服务提供者未经著作权人同意擅自公开双方协议明确规定不得公开的作品等等。

间接侵权责任一般指的是行为人故意的教唆、怂恿、诱导别人实施他人侵权的行为，而在网络环境下则是指网络服务提供者本身并没有从事直接侵权的行为，但是由于其对直接侵权人的侵权或继续侵权提供了中介服务，并且没有尽到相应的注意义务，因而应承担不可推卸的责任。间接侵权的主要情形有以下兩种：

一是辅助侵权责任。在此种侵权责任的认定中，一个最关键的要点是需要判断网络服务提供者主观上是否具有过错，即对于侵权的事实是否知道或应当知道的，这类侵权行为的主观要件包括了故意和过失。假如网络服务提供者没有尽到应尽的注意义务，在现有技术手段范围内没有尽到检测义务，那么就可以认定为有主观过错，应当承担辅助侵权责任。

二是替代侵权责任。这种侵权责任的认定，在明确网络服务提供者有未尽义务的行为的同时，还因他人的侵权行为而从中获利。

3 我国关于网络服务提供者侵权责任的法律框架

我国在对网络侵权行为及网络服务提供者的法律规制上，结合国内基本国情，并借鉴了发达国家相关立法的成熟经验，逐步在立法和司法解释中进行了更为细化的规定。

（一）《侵权责任法》第三十六条

我国《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。 网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该条被业界称为”互联网专条“，它为司法实践中有效解决网络侵权案件提供了重要的法律依据，也是实务中法院审理此类侵权案件的最主要依据。该条明确了网络服务提供者在网络侵权中应当责任承担，这是在信息严重不对等的网络环境中，维护利益受侵害的网络用户的立法态度，即明确规定了网络服务提供者在收到被侵权人通知时，负有“删除、屏蔽、断开连接”等义务。但同时，该条也对网络服务提供者承担连带责任的范围作了划分，即在网络服务提供者“接到通知后”仍未采取措施所造成的损害部分，才应承担连带责任。而对其中“通知”“知道”等关键因素的判定不明确，在实务中往往会对案件的走向产生很大的影响。

《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》

该解释条文共16条，主要是针对人民法院审理信息网络传播权纠纷案件的原则、侵害信息网络传播权的行为构成、网络服务提供者的教唆侵权、帮助侵权行为及其判定标准、人民法院对此类案件的管辖等问题进行了规定。其中网络服务提供者的法律责任是本司法解释的创新之处，也是其解决的核心问题之一。

（三）《信息网络传播权保护条例》

这一条例在功能上有对《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》的替代作用。我国《信息网络传播权保护条例》由国务院制定，最新修订版于 2013年3月1日起施行。《条例》共27条，涵盖了一系列对于网络服务提供者的侵权责任的排除规则，并为不同权利人制定了权利的界限，明确了其各自享受的权益，使互联网上的传播和适用都有法可依。 2001年10月27日，修改后的《著作权法》第九条明确规定了“信息网络传播权”这一概念，即“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。这是我国首次以法律形式确定“信息网络传播权”。但是，《著作权法》仍是以“由国务院另行规定”这样的兜底条款对具体表现形式和保护方式做了笼统的说明，并没有具体规定。该条例的大部分内容还是建立之前的法律法规、司法解释及司法实践基础之上的，其中包括了《互联网著作权行政保护办法》、《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。但与上述两部法规不同之处在于，该条例比较明确地规定了用户的使用条件和版权人的救济措施，这一对关系便充分地体现了平衡的理念，不管是产业和公众利益，还是用户和版权人。该解释的出台，是著作权法为适应网络环境下各方利益所做的一次努力，这无疑是我国的信息数字化进程中的一块里程碑。

《条例》第 14 条规定，“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。”

《条例》第 23 条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”可见，《条例》虽然规定了存储空间中服务提供者的避风港，但是并没有对P2P 软件提供者承担的责任进行规定。

此外，《条例》第 22 条第 4 款规定的替代责任存在缺陷，不仅与建立间接侵权规则的理念相冲突，而且也给网络服务提供商施加了过重的监督控制义务。在网络这一特殊环境下建立替代责任，需要充分对网络服务商的能力加以评估，避免干扰其进行正常的经营活动。

（四）《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》

关于该规定立法初衷，最高人民法院民一庭负责人在答记者问时说道：“利用网络侵害他人人身权益的案件，在法律适用上存在诸多难点：一是现行法律关于网络侵权的规定比较原则，在针对性和操作性上，需要细化。例如侵权责任法第三十六条在若干方面就需要进一步具体化。二是在若干问题上，如何根据现行法的原则发展出有效的裁判规则，需要指引。三是网络技术日新月异的发展速度对民事裁判提出了更高的要求，在技术上，需要跟进。四是既要高度重视和充保护民事主体的人身权益，也要考虑互联网的现实需求和未来发展，在理念上，需要提升。”

本次“人身权规定”跟以往的司法解释的不同之处主要在于在根据新型网络侵权案件的特点，明确界定了不同侵权责任主体的责任，对《侵权责任法》第36 条做了详细补充。而且，从《侵权责任法》第 36 条的规定可见，我国已经把这些规则推广到所有侵权行为，实为一大进步。但与此同时，该规定首次把网络用户和网络服务提供商的共同侵权写入法条，但并未做出具体的说明解釋。

4 我国现行法律规定的缺陷

（一）侵权责任主体的范围不明确

我国现行的相关法律、解释、规定中对于侵权主体的规定过于抽象，没有具体的解释和细化的分类。这就导致了在实践中很难追究具体责任人的法律责任。我国网络侵权责任规则主要的依据是《侵权责任法》，36条是解决相关案件的最重要法条。而该条对于网络服务提供者的侵权责任具体怎样划分，行为怎样限制等问题只是给出一般的概括性规定。而在条文具体实施中，如果仅凭这样笼统的规定，将很难保障网络服务提供者及网络用户的合法权益，从而也很难实现该法律规则的目的和意图。

（二）法律条文表述模糊

在《侵权责任法》第36条中，由于法律条文的表述模糊，很多关键性的要素和概念不明确，比如对于“通知”的形式和内容没有具体的规定，虽然《条例》第14、15条对通知的形式和内容等问题有所规定，但由于《侵权责任法》位阶高于《条例》，而《侵权责任法》对通知形式没有进行限制，因此在理解和适用时不能随意限缩。而且《条例》的适用范围也有别于《侵权责任法》，仅仅通过参考《条例》的规定进行适用并不能从根本上解决问题。[5]又比如对于“扩大部分”的界定、对于“及时措施”的具体规定等，在适用该条款时，没有统一的规定，使得法官对条文关键信息的理解不同会觉得影响案件的走线，一定程度上影响司法的公正。

5 对网络服务提供者侵权责任规则的完善建议

（一）明确网络服务提供者的范围

针对网络侵权行为的责任主体作进行进一步的明确和细化。正如前文所述，可以采用目前学界的通说观点，按照所提供的服务类型不同，从技术角度将其分为网络接入服务提供者、网络平台服务提供者、网络内容提供者，以便在责任判定上更加严谨科学。而明确网络服务提供者的范围，细化分类，需要针对这一问题专门给出相关的司法解释。

（二）对法律条文中的关键要素应进一步细化

例如，收到被侵权人的“通知”是网络服务提供者是否承担责任的关键点，因此该“通知”需要很强的可操作性和可辨识性。被侵权人发出通知的方式应当更加正式，而且该通知作为侵权证据应当具有可固定性，以便对网络服务提供者的责任范围作出判定。因此该通知必须是书面的通知，书面通知的优越性表现在更易被保存、更易举证、更易辨识等特征，也是更为直观的判断标准。当然，同时还需要相应司法解释对通知的内容进行细化规定。

再如，在对网络服务提供者就扩大部分承担责任的界定，其责任始点应当从收到被侵权人的提示开始。这就急需出台法律解释，对该问题作出细致的的界定。笔者认为在目前的网络环境下，除了加大法律条文解释力度，填补法律规定的空白，积极推行网络实名注册制度也将是十分行之有效的措施，实名上网不仅能约束网络用户的行为，从根源上减少网络侵权行为，同时也能在侵权行为发生后明晰网络服务提供者的責任界定。

参考文献

[1]吴汉东、胡开忠：《走向知识经济时代的知识产权法》，法律出版社2002年版。

[2]王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版。

[3]王利明：侵权责任法研究（上卷），中国人民大学出版社，2010年版

[4]周友军：论网络服务提供者的侵权责任，理论探究，2010，3：56.

[5]吴秀敏：《华中科技大学硕士论文》，2010-05-01