浅析《劳务派遣暂行规定》及对企业用工的影响

刘则梅

摘 要：经人力资源社会保障部审议通过的《劳务派遣暂行规定》，自2014年3月1日起施行。劳务派遣在我国用工规模庞大，涉及行业范围广泛，此规定的出台势必促使许多单位用工结构、用工形式的调整。结合新规定的一些亮点及给用工单位带来的影响，共同探讨。

关键词：暂行规定；劳务派遣；用工方式

早在20世纪初的美国，就有了“劳务派遣”。20世纪80年代，随着中国经济的发展，劳务派遣这一用工形式在我国悄然兴起，近几年，由于劳动力市场机制作用的不断增强，劳务派遣用工迅速崛起。由于相关制度的不完善，劳务派遣用工也存在着很多问题。劳务派遣在我国首次被立法是2008年1月1日施行的《劳动合同法》。该法确立了劳务派遣用工的法律地位。随着《劳动合同法》的实施，企业劳务派遣用工问题不断出现，劳务派遣制度的不足之处日益凸显。2008年9月18日《劳动合同法实施条例》，首次明确了劳务派遣单位与劳务派遣人员解除、终止合同进行了相关规定。2012年关于劳务派遣的相关问题又迎来新一轮的热议和讨论，2013年6月20日发布的《劳务派遣行政许可实施办法颁布》，使得劳务派遣再次成为社会讨论的焦点。为了进一步规范劳务派遣，2013年8月至9月，人力资源社会保障部起草了《劳务派遣若干规定（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。2013年12月20日，《劳务派遣暂行规定》经人力资源社会保障部审议通过，于2014年3月1日正式施行。值得思考的是，新规定的出台势必带来用工单位结构、方式的调整、新规定能否从根本上解决我国劳务派遣发展所产生的问题？

新规定亮点之一：辅助性岗位需协商确定，工会拥有发言权

“三性”岗位在《劳动合同法》修正案中，首次确立了劳务派遣的用工形式，严格限制了劳务派遣的适用范围。《劳务派遣暂行规定》中，强制规定了劳务派遣用工范围：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。并且明确规定了用工单位需通过民主程序确定本单位“辅助性”工作岗位。新规定里明确“辅助性工作岗位指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”，但何为“为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位”？我们习惯理解的与主营业务没有直接关系的岗位，比如“保洁人员”？在一般企业“保洁人员”按常理可理解为“辅助性岗位”，但如果在家政公司，则可以理解为“主营业务岗位”，因此简单从实体或者“营业执照”登记的经营范围、会计报表中的“主营业务收入”等角度，认定辅助性岗位范围均不太科学。新规定对“辅助性”工作岗位的认定做到了“程序限制”，代替了“实体认定”，且“程序限制”明确规定了“民主程序+公示程序”。这一规定解决了不同企业、不同行业对“辅助性”工作岗位认定标准的不同，司法实践中，也可成为法院提供审判依据。

新规定亮点之二：严控用工比例，劳务派遣岗位禁超用工总量10%

新规定对用工单位使用劳务派遣用工数量做了明确规定，同时对比例的核算进行了明确，用工比例的计算公式：劳务派遣用工数量=劳务派遣人员÷（用工单位订立劳动合同人数+被派遣劳动者人数）≦10%，同时要求对使用劳务派遣用工数量较多的用工单位给予两年的过渡期，使其能够平稳地将用工比例降至规定比例。这一规定将大大改变用工单位现有的用工方式，尤其对新规定出台前，使用劳务派遣数量较多的单位。且10%的比例已不局限于“辅助性”工作岗位，而是所有“三性”岗位相加后仍不得超过。对此，用工单位面临以下几种选择：一是与有能力的派遣人员工直接签订合同，转为直接用工；二是减少用工，能不用的就不用了。三是维持一定比例使用劳务派遣人员。

新规定亮点之三：明确工伤认定主体，保障工伤认定工作顺利进行

作为劳务派遣单位在被派遣人员发生工伤后，必须做好三件事：

第一，依法向劳动行政部门申请工伤认定。

第二，承担工伤保险责任，这里包括了两层含义：一是为派遣人员缴纳了工伤保险的，承担工伤保险的理赔责任；二是未为派遣人员缴纳工伤保险的，按工伤保险赔付待遇承担赔付责任。

第三，做好与用工单位约定补偿办法。

为此，劳务派遣机构在与用工单位签订劳务派遣协议时，必须约定各方应承担的责任和义务，尤其要约定好用工单位的补偿责任。

新规定亮点之四：解决了跨地区劳务派遣的社会保险问题

《劳动合同法》第61条明确认可了异地派遣的用工形式。异地派遣目前出现的较大问题是，用工单位出于降低用工成本的需要，利用各地社保缴费成本不一致的现实情况，寻找“社保洼地”，即经济较发达地区的用工单位与落后地区的派遣单位合作，将劳动合同、社保关系建立在落后地区，但用工却在发达地区。这种操作最终形成“缴费在外地，矛盾在本市”的不利局面。新规定明确劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支機构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险。

新规定解决了劳务派遣过程中迫切需要解决的问题，但仍有一些尚未明确之处。如，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，但对退回情形和方式未作明确规定。再比如，新规定对工伤认定的责任作了规定，但对工伤事故、劳动纠纷的处理及费用如何分摊未作明确规定。还有，劳务派遣人员给用工单位造成损失可否追究其责任，派遣单位是否需要承担连带责任。劳务派遣单位单方解除劳动合同，用工单位是否需要承担连带责任。用工单位给派遣人员造成损失，劳务派遣单位是否需要承担连带责任。单位是否应为劳务派遣人员安排年休假等等。为了避免更多的扯皮，作为劳务派遣单位与用工单位，应明确彼此的权利和义务。

作为用工单位应做到四个防止：第一，不签、迟签劳动合同；第二，不缴、漏缴社会保险；第三，派遣单位拖欠、苛扣被派遣人员工资；第四，二次派遣人员。

参考文献：

[1]罗朝霞.《劳务派遣暂行规定》对企业用工的影响及应对措施[J].2014（3X）

[2]王佳.我国劳务派遣法律规制路径研究——兼评《劳务派遣暂行规定》适用范围[J].中国劳动， 2015（22）