非正当当事人处理方式研究——兼论我国非正当当事人处理制度之构建

宋 春 龙

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

非正当当事人处理方式研究
——兼论我国非正当当事人处理制度之构建

宋 春 龙

(中国人民大学 法学院，北京 100872)

非正当当事人是我国民事诉讼理论中的悬案。我国对非正当当事人采任意化的处理方式，打破了诉权与审判权的平衡，破坏了程序的安定性，降低了诉讼效率。非正当当事人的要件属性决定了其处理方式，将非正当当事人作为诉讼要件或权利保护要件各有利弊，我国《民诉法》并未统一非正当原告与非正当被告的要件属性，违反了当事人平等原则。非正当当事人具体可类型化为自始不适格当事人与后续不适格当事人，这对修正“非正当当事人”与“非正当当事人的处理方式”之间的关系有重要意义。应从“非正当当事人”的本源出发，统一非正当当事人的处理方式，可推动我国民事诉讼的体系化、提高诉讼效率并保障当事人诉权。具体应以诉讼承继制度作为处理非正当当事人的基础，充分发挥法官阐明权并建立独立的救济机制。

非正当当事人；当事人适格；诉讼要件；诉讼承继

一、问题的提出

当事人制度是民事诉讼的三大基本制度理论之一，在民事诉讼的现代化过程中，当事人历经实体性当事人、形式性当事人以及形式性与实体性当事人并存三个阶段。现阶段，学理上从形式与实质两方面来理解当事人。形式内涵是指向法院起诉之人及其相对人，是纯粹程序上的当事人概念，实质内涵是指最适宜成为纠纷的解决人，又称当事人适格或正当当事人[1]。在这一逻辑前提下，若当事人仅具备形式内涵，或本具备实质内涵但在诉讼过程中丧失实质内涵，则会被识别为非正当当事人。我国现行《民事诉讼法》并未规定如何处理非正当当事人，在司法实践中，法官对非正当当事人的处理缺乏统一的程序规范。通常的做法是由法官依职权直接变更当事人，包括变更原告与被告；直接追加第三人，将案外人以无独立请求权第三人的方式拉入诉讼；直接裁定驳回起诉；直接判决驳回诉讼请求。当事人是诉的要素之一，在缺乏统一程序规范的规制下，任意化地处理诉的主体要素缺乏可预测性，极易造成诉讼突袭，给滥用审判权创造了机会。放任任意化的处理方式背离民事诉讼程序安定性的基本要求，造成重复送达、重复审理，增加了法官与诉讼利用者的诉累。学界对如何处理非正当当事人进行过论述，但并未提出统一的可行性方案，无法对实践进行有益的指导。纵观两大法系，在立法与学理上均有着与其法律制度相适应的非正当当事人处理方式，而我国对此的研究却远远处于落后阶段[2]。早在21世纪初，肖建华就将之称为民事诉讼的悬案[1]。2015年《民诉法解释》第249条、250条规定了当事人恒定和诉讼承继主义，试图对诉讼进行过程中丧失实质内涵的当事人进行处理，但这远不能涵盖所有非正当当事人类型。为解决我国非正当当事人之处理问题，须首先确定非正当当事人的要件属性，并对我国民事诉讼中的非正当当事人进行类型化分析，在类型化基础上解析各种处理方式的优劣，寻找一种能与我国民事诉讼相契合的处理模式，最终尝试从立法论的角度构建独立的非正当当事人的处理制度。

二、非正当当事人的要件属性

民事诉讼阶段化理论认为，程序的进行需经起诉条件审查、诉讼要件审查和权利保护要件审查三个阶段。起诉条件一般只需提供诉状并缴纳诉讼费用，诉状中只需要载明当事人、诉讼请求及其原因等[3]。诉讼要件的审查关涉诉的合法性问题，不满足则不能进入实体性审理，须驳回起诉。权利保护要件的审理则是对实体法上的法律构成要件予以审理，不满足则以诉无理由驳回诉讼请求。当事人适格的要件归属不仅左右了非正当当事人的处理模式，也决定了非正当当事人的识别基准。简言之，若将当事人适格作为诉讼要件，须在案件实质审理之前进行审查，反之，则应在实质审理之时审查。

当事人适格的要件属性一直有着权利保护要件与诉讼要件之争[4]。将当事人适格作为诉讼要件还是权利保护要件实际上直接决定了民事诉讼的主体保护范围、诉讼资源的利用以及诉讼效果。若将当事人适格作为权利保护要件，降低了实质审判的准入门槛，在不审查主体合法性的情况下就进入实质性的审理，扩大了民事诉讼的主体保护范围，更多的案件可以接受法院的实质裁判。但实体审理意味着更为繁琐的诉讼程序和消耗更多的诉讼成本，使本就稀缺的司法资源可能被不适格的当事人消耗。通过实质审理程序，对作为权利保护要件的当事人适格问题进行审理，虽涉及了实质问题，但并未解决实质问题，真正的权利主体间的纠纷没有得到解决，没有什么诉讼效益[5]。采用驳回诉讼请求的方式处理非正当当事人，纠纷仍未得到彻底解决，却使既判力拘束非正当当事人，仅产生防止非正当当事人重复起诉或应诉之效果，而在某些情况下，既判力对未作为程序上当事人的利害关系人产生拘束力，可能直接影响该利害关系人的程序保障权[6]。在形成之诉、诉讼担当和共同诉讼的情况下，此问题愈发突出。

若当事人适格为诉讼要件，须在实质审理前审查，如此则提高了实质审判门槛，避免了诉错和错诉进入实质审理程序。由于诉讼要件的审查多为依职权进行，效率上有明显的优势，减少了繁琐的诉讼程序，谨慎分配了司法资源。但以“驳回起诉”形式处理不合法之诉讼要件，不产生既判力，无法阻止当事人再次起诉，若原告另行起诉，必引起重复审查，使非正当被告疲于应诉，更不利于诉讼结果的安定性。再者，由于“诉讼要件”的审查强调形式化，法官应采取何种审查形式仍未形成定论[7]。是否适用直接言辞原则，当事人在多大程度上可以对审查的结果产生影响值得怀疑，这又涉及是否允许对席辩论以及是否允许上诉等一系列问题。

我国立法从未使用“当事人适格”或“正当当事人”二词。从解释论上看，学界一般将《民诉法》第119条所规定的“与本案有利害关系”作为对原告适格的规定，并未对“被告适格”作出明示[8]。现阶段，我国采取的是起诉阶段与审判阶段的两阶段模式，由起诉阶段承担起诉要件和诉讼要件的双重审查任务。《民诉法》第119条规定的“原告与本案有利害关系”，实质是对起诉要件和诉讼要件进行双重性审查。尽管《最高人民法院立案登记制规定》(下称《立案登记规定》)中强调要以立案登记代替立案审查，但《立案登记规定》第8条规定“对当事人提出的起诉、自诉，人民法院当场不能判定是否符合法律规定的，应当作出以下处理。(一)对民事、行政起诉，应当在收到起诉状之日起七日内决定是否立案”，此处，是否决定立案仍应满足《民诉法》第119条的起诉条件。根据《民诉法解释》第208条，若原告不符合资格，依据审查的基准，应分别不予受理或者驳回起诉。况且《立案登记规定》并未剥离立案庭的审查功能，实践中未因此而设置独立的诉讼要件审查阶段，《民诉法》也未单独规定诉讼要件审查程序。由此可反推出原告适格兼具起诉要件和诉讼要件双重属性。

对于被告适格的要件归属，我国《民诉法》并未正面规定，长期以来也不被学界所关注，但可以通过体系解释予以明确。《民诉法》第119条规定起诉应有“明确的被告”，不满足此条件应适用《民诉法解释》第208条与《立案登记规定》第7条。法院对明确被告的处理方式与适格原告的处理方式一样，由此可认定“明确的被告”兼具起诉要件与诉讼要件双重属性。我国学界对当事人适格的识别基础通说采用“实体法说”，“明确的”一词显然没有涉及实体法的规定，不能作为“适格被告”的判断标准，仅能作为当事人的形式内容之一，在理论上属当事人的订正或当事人的确定的范围[9]。如果被起诉者不符合学理上对被告适格的判断，只能在实质审理过程中予以查明，无法通过驳回起诉的方式来予以处理，由此推断，我国《民诉法》中的被告适格应当为权利保护要件。

我国对原告适格与被告适格要件属性予以区别对待。在起诉阶段，仅可识别不适格原告，无法识别不适格被告，而在实体审判时，两者均存在识别的可能性。原告适格被冠以合法性的判断标准，从而提高了民众行使诉权的门槛，而对于被告来说，失去了诉的合法性基础上的异议资格，增加了被不当拉入诉讼的可能性，这种不平等性违反了当事人平等的基本原则。在2012年《民诉法》修改之时，律师界已经要求在起诉阶段增加当事人资格异议的制度[10]，却未被采纳，被告适格依旧被作为诉的正当性要件。

三、非正当当事人的类型化分析及意义

根据引起非正当当事人的成因不同，可将非正当当事人分为两类，即自始不适格的当事人与后续不适格的当事人[11]。

1.非正当当事人的类型化

(1)自始不适格的当事人。自始不适格的当事人又称起诉行为引起的非正当当事人，是指因诉状记载的实质性错误而导致的非正当当事人，这种非正当当事人自诉讼伊始至法院作出裁判，其不适格基础始终存在。

例1，“甲为乙之父，乙借给丙一架自己所有的钢琴，丙逾期未还，乙出国留学后，甲以自己的名义起诉至法院要求丙返还钢琴，此诉中，甲在任何阶段均为非正当原告。”

例2，“甲被乙开车撞伤，甲误以为是乙的同车人丙所为，遂诉至法院要求丙予以赔偿，此诉中，丙在任何阶段均为非正当被告”。

从当事人不适格的原因上看，起诉行为引起的非正当当事人归因于原告的主观认识错误，即起诉者对自己或被诉者是否存在当事人适格的基础把握不当，本应进入诉讼之人被排斥在诉讼之外，导致诉讼程序自始错误地在两者之间展开，进而无法实现民事诉讼之目的，遂应对不适格的原告或者被告进行处理。我们通常所说的非正当当事人即指起诉行为导致的非正当当事人[12]。

(2)后续不适格的当事人。后续不适格当事人又称法律事实引起的非正当当事人。广义的后续不适格当事人包括了自然人死亡、法人或其他组织合并、分立而引起的非正当当事人以及诉讼过程中当事人转移系争物或者转移涉诉标的之权利义务所引起的非正当当事人。由于自然人死亡、法人或其他组织合并、分立的处理方式并不存在异议，因此，本文所指的法律事实引起的非正当当事人取其狭义含义，仅包括诉讼系争物及诉讼标的的权利义务转移。后续不适格当事人原本享有当事人适格的地位，而是因为涉诉标的的法律行为改变了当事人适格的基础。

例3，“甲公司诉乙公司履行合同义务，在诉讼过程中，甲公司将合同权利转移给丙，并通知了乙公司，甲公司不再为债权人，遂丧失正当当事人之地位，为非正当原告。”

例4，“甲诉乙要求乙履行厂房出租合同，乙在诉讼过程中将厂房转移给丙，乙不再为厂房所有人，从而丧失了正当当事人的地位，为非正当被告。”

2.非正当当事人类型化的意义

我国学界在论述非正当当事人时，仅涉及自始不适格的当事人，对后续不适格的当事人着墨不多，并未将两者结合讨论[13]。如有学者分析了当事人更换与诉讼承担之间的区别，认为前者是因为诉错当事人而造成的结果，而后者则是因为当事人的私法行为而造成的结果[14]。无论将当事人适格作为诉讼要件还是权利保护要件，其都应当在实体辩论终结时保持适格的地位，若不适格，即为非正当当事人。正如张卫平教授所说，“本来有当事人适格要件的当事人在诉讼中丧失当事人适格要件的，与从未有当事人适格要件具有同样的法律后果。”[4]126涉诉标的的权利义务转移之后，该当事人丧失了适格的基础，应认定为非正当当事人，这完全符合非正当当事人的外观。因此，应当明确非正当当事人的理论内涵，将自始不适格的当事人与后续不适格的当事人均作为非正当当事人来看待，如此方可发掘二者的本质区别，并形成统一的处理方式。

我国之所以长期将后续不适格的当事人排除在非正当当事人之外，有理论与立法两方面原因。理论上，局限于从德、日“非正当当事人变更”理论出发理解“非正当当事人”。大陆法系有法定的当事人变更与任意当事人变更两套理论。法定的当事人变更是指法律明文规定，在诉讼中若出现涉诉标的转移，则应当依据法律进行变更。涉诉标的转移是诉讼系属内的私法行为，从罗马法时期开始，民事诉讼立法中禁止一切涉诉标的转移，再到自由资本主义时期允许进行转移之时，民诉法特针对此构建了当事人恒定主义和诉讼承担主义。但我国在讨论此问题时，多将注意力放在两种具体的诉讼技术加以讨论，忽视了其本质为针对后续不适格当事人的更换。任意的当事人变更是德、日处理自始不适格当事人的主要做法，指不基于法律规定而仅基于一方或者双方当事人意愿的当事人更换。其特点是通过提起诉的主观追加性合并、当事人参加等新的追加合并方式来进行，而在替代旧当事人的撤诉、或撤销针对旧当事人的诉之方式来进行[15]。任意当事人变更尽管于两国理论界论述颇多，立法却一直未有回应[16]。由于法律允许特定情形下变更当事人，为了作出区别，德、日学界遂将处理自始不适格当事人的变更称之为任意的当事人变更。随着《民诉法》的修改和民事审判模式的转型，我国逐渐吸收了德、日关于当事人问题的理论，有的学者开始使用德、日通用概念“任意当事人变更”一词来指代1982年《民诉法(试行)》第90条规定的当事人变更问题，并将两者视为同一概念[17]。这导致我国“非正当当事人制度”与“非正当当事人变更制度”中的“非正当当事人”并非同一概念，前者从当事人的适格性出发，包含了自始不适格的当事人与后续不适格的当事人，而后者仅限于自始不适格的当事人。至此，在我国现在的语境下，非正当当事人变更与任意当事人变更等同，人为的将属于后续不适格当事人处理模式的法定当事人变更剔除在非正当当事人变更的范围之外。在这样的研究习惯下，法定的当事人更换与任意的当事人之间的联系被人为割断，两者再也没有以统一的姿态出现在研究语境中。

在立法上，割裂了非正当当事人的处理方式。尽管两种类型的非正当当事人存在差异，但自1991年《民诉法》颁布之后，两者却适用着简单而统一的处理方式，如驳回起诉与驳回诉讼请求。在2015年《民诉法解释》规定了当事人恒定主义与诉讼承继主义之后，此情况才得以改变。然而，这种模式仅是效仿了德、日的立法，未从“非正当当事人的处理”这一法理出发构建统一的处理模式，而是采用修补式的做法将后续不适格的非正当当事人处理方式在司法解释中予以规定。《民诉法解释》第249条将诉讼承担的适用限定在“诉讼中，权利义务转移”，而非采取“出现不适格当事人”，从而其仅针对后续不适格的当事人，不适用于自始不适格当事人。这种立法技术不但使处理自始不适格的当事人仍缺乏可操作的制度，反而强化了两者之间的区别。虽然《民诉法解释》第249与250条的规定值得称赞，但却是过度探究非正当当事人不适格原因的一种表现，自始不适格当事人问题却并未受到立法者的关注，而其与处理后续不适格当事人运用的技术因素确有恰恰可以相互借鉴的价值。换言之，在表象为非正当当事人的情况下，适用的程序具有相似性。因此，笔者认为，后续不适格的当事人作为独立的一类非正当当事人，与自始不适格的当事人一样，两者可适用统一的非正当当事人的处理方式。

四、现阶段非正当当事人处理方式

根据上文的类型化分析，非正当当事人可类型化为自始不适格的当事人与后续不适格的当事人。在起诉阶段，只能出现自始非正当当事人，而在实质审理阶段，自始不适格当事人与后续不适格当事人均有存在的可能性。根据我国《民诉法》现有的规定，两者在处理上既存在共同之处也有明显的区别，均呈现出明显的任意化取向。

1.自始不适格的原告的处理

根据《民诉法》第119条和《民诉法解释》第208条，原告若不满足“与本案有直接利害关系”，应适用不予受理或者驳回起诉。我国立法并未区分不予受理和驳回起诉两种裁定适用的不同情形，是起诉要件与诉讼性要件混同的延续，甚至对不予受理和驳回起诉均可以进行上诉与再审。唯一不同可能就是立案之后只能予以驳回起诉，而不能不予受理[18]。此外，似乎两者并没有太大差别，因此，处理起诉时不适格原告的方式最为简单，采用不予受理或驳回起诉均可。《立案登记规定》第7条规定了对不符合起诉条件可以做出不予立案，这也可适用于自始不适格的原告。因此，不予立案也可以作为处理不适格原告的一种方式。除了不予立案、不能上诉和再审之外，三者没有本质的差别。

2.自始不适格的被告的处理

不适用驳回起诉，仅能适用驳回诉讼请求。《民诉法》第119条将被告明确作为起诉要件与诉讼要件，因而，只能将被告适格作为权利保护要件。根据体系解释只能予以驳回诉讼请求，这点也得到了实务界的认可。“被告是否是真正的侵权者或义务人，应与原告所提出的诉讼请求是否成立一起，作为实体审理和实体判决所要解决的问题。此时法院的判断是建立在原告有起诉权的基础上，并依据相关实体法规定作出的，故应作实体处理。只要被告不是实体法律关系中义务承担者，应判决驳回诉讼请求。”[19]

3.后续不适格的原告的处理

第一，不适用驳回起诉。依照《民诉法解释》，如果在诉讼中原告不再满足“与案件有利害关系”，则应遵循《民诉法解释》第208条的规定驳回起诉，适用驳回起诉，但《民诉法解释》第249条、250条通过当事人恒定或诉讼承担承认了拟制适格地位与变更当事人两种方式，诉讼可以继续进行，此问题还有待解决。第二，适用诉讼承继，程序继续进行。依据《民诉法解释》第249条，运用诉讼担当可以补充非正当当事人的适格基础，程序仍旧在当事人之间进行，并不发生任何变化，既判力约束被担当人。

4.后续不适格的被告的处理

适用《民诉法解释》第249与250条，因当事人恒定而获得拟制适格的地位，诉讼可以继续进行，或者通过诉讼承担变更当事人。

以上任意化的处理模式呈现出三个特点。第一，缺乏程序独立品格。自1982年《民诉法(试行)》关于自始不适格的相关条款被删除以来，我国立法对非正当当事人的处理比较粗疏，并未确立独立的处理非正当当事人的方式，以不予受理、驳回起诉、驳回诉讼请求为基本处理方式，实际忽视了非正当当事人处理特殊性问题，这不仅是立法者并未对此予以考量的问题，也是学界未对其产生足够认识的原因。在缺乏基本程序构建的情况下，纠纷的一次性解决、已经进行的诉讼程序的有效利用以及诉讼效率的追求无法通过原有的粗疏化的条文表达。以上讨论仅从规范解释出发讨论，还未涉及实践中法院直接变更当事人、原告撤诉后另诉以及法院与当事人协商等各种“灵活性”做法。有实证调研报告显示，在有关法院的做法中，除了极个别的样本表明当事人申请变更之外，绝大多数样本看不出法院的变更行为是依照职权还是通过释明得到了当事人的同意[20]。《民诉法解释》中的当事人恒定与诉讼承继主义的处理方式体现了程序独立品格的觉醒，但学界至今未对其作出深入的讨论，从而也无法在理论上给《民诉法解释》扩张适用的范围提供支持。第二，原告适格与被告适格的处理方式不平等。《民诉法解释》颁布之前，这种不平等性在两种不适格的当事人中均有所体现，现仅存于自始不适格的原告与被告之间。原告与被告虽然有起诉和应诉的时间差别，但两者作为纠纷的双方应当满足最基本的当事人平等原则，自始不适格的原因为原告错误的起诉行为，无论是起诉对象错误(如例2)还是自身起诉错误(如例1)，原告均应当对此承担责任，但是我国却采取了差异化的处理方式，对不适格的原告采用驳回起诉，而对不适格的被告适用驳回诉讼请求，不但提高了原告进入诉讼的门槛，也增加了被告被无端拉入诉讼的可能性，违反了当事人平等的民事诉讼基本原则，在诉讼伊始就未提供一个平等的诉讼地位，又何言诉讼的公正性。而且这种不平等性已经实际影响了诉讼实践，有的当事人利用这种漏洞，为达到个人目的而在诉讼中多列被告，“从而使不适格的被告身陷诉讼，无端付出精力、时间和财力，还增加了法律关系的复杂性，使法院要花费大量的人力物力去送达各类法律文书，在庭审中理清各种法律关系，增加了审判工作的难度和工作量，造成了不必要的诉争并极大浪费了宝贵的审判资源。”[21]

第三，处理方式多样化。立法的缺位给法官的实践带来了困惑，有的法官认为应当严格按照实定法规定，采取单一化的处理模式，而有的法官则认为法律并未禁止更换当事人，即使予以变更也未尝不可，两种观点均有强有力的论据，这种认识上的差别强化了非正当当事人处理的争论[22]。自2015年《民诉法解释》出台以来，打破了原有的处理方式，对非正当当事人的处理差异更加明显。在此应肯定利用当事人恒定主义与诉讼承继主义处理后续不适格当事人的做法，但不得不承认，如此规定无疑是对自始不适格当事人处理方式的忽视，作为非正当当事人的一种类型，尽管两者在不适格的原因上存在差别，但按照我国对非正当当事人这一语义的理解，采取更加统一的规范予以解决更有利于理论的统一，也将方便司法实践中的具体操作。

五、构建非正当当事人处理制度的意义与方式

1.构建非正当当事人处理制度的意义

(1)符合民事诉讼程序化、规范化、精细化的趋势

从民事诉讼发展来看，建立独立的非正当当事人处理模式迎合我国民事诉讼程序化、规范化、制度化的发展需要。从1982年《民诉法(试行)》到1991年《民诉法》再到2007年、2012年两次民诉法修改，民事诉讼法条文从最初的205条增加到现在的284条，外加《民诉法解释》的552条，条文数量已经增长了近3倍，对具体诉讼程序的规定越来越细致。而自1991年《民诉法》删除了对自始不适格的非正当当事人变更模式之后，没有条文专门涉及非正当当事人的处理，实践中简单、粗糙的程序构造伴随着法官不受约束的自由裁量权，排斥了程序的安定性、程序效率、纠纷的一次性解决等诸多价值。在这种规范的指引下，对于诉讼的利用者，可能因为当事人不适格的问题而历经频繁起诉、疲于应诉，忍受不同审级、地域法院处理方式上的差异；对于审判者，则不得不面对诸多无意义审判活动，甚至需要在“司法为民”的理念指导下帮助变更非正当当事人；对于国家，频繁的终结诉讼、开启诉讼造成了司法资源的重复占用。新《民诉法解释》第249条及250条反映人民法院在寻求通过细化程序提高诉讼精细化，也为建立独立的非正当当事人处理模式提供了良好的契机。因此，无论选取何种具体的立法技术，都将提高我国诉讼程序的精细化，彰显民事诉讼独立品格与独立价值。

(2)保持程序的安定性，提高诉讼程序的利用效率

法谚云：“哪儿的法律模糊或不确定，哪儿就有可悲的奴役。”民事诉讼安定性从技术层面要求法官和当事人遵守正当程序并保障程序价值的实现[23]。判断当事人是否适格是一个较为复杂的问题，鉴于诉讼程序处于动态的发展过程，事实的展现属于一个循序渐进的过程，即使是专业律师、法官都无法保证对每一个案件都能作出完全正确的判断，加之我国未实行律师强制代理制度，不可避免地会出现起诉错误与诉讼中当事人不适格的情况。如果均以诉讼的重新开始作为处理方式，未免造成诉讼浪费。如果均由法官或当事人任意主导变更当事人而不加程序限制，就会阻碍程序的进行。立案之后，要经过送达、庭前准备、法庭辩论等一系列的程序，在任一阶段均有发现非正当当事人的可能，若简单否定已进行的程序，只能降低审判效率、增加人民法院的负担。按照现行法律规定，在起诉阶段，如果法院不对不适格的被告进行变更，原告欲实现诉权，只能撤诉后重新起诉，或待法院裁定驳回起诉之后重新起诉。按照现阶段的诉讼费用缴纳方式，针对驳回起诉的案件，无需缴纳费用，而申请撤诉要减半收取费用。如此从经济方面考虑，即使原告知晓其起诉错误，也必将待法院驳回起诉之后另行起诉，而被告对此则无能为力，如此势必延误诉讼程序的进行。《民诉法解释》第249条、250条就试图充分利用已经进行的诉讼程序，避免了重新开始带来的不必要的诉讼浪费，提高诉讼的整体效率。

(3)协调诉权与审判权之间的关系

建立独立的非正当当事人处理制度，并非简单的重复职权主义变更的老路，而是通过审判权与诉权的互动，形成一种由当事人和法官合意变更当事人的方式。在谈及取消1982年《民诉法(试行)》第90条关于当事人更换的理由之时，时任最高人民法院副院长马原做出的解释是：“原告不符合条件的，对其起诉应当裁定不予受理，而不能由人民法院依职权变更起诉人后受理。适格原告是否起诉，是其本人的诉讼权利，不应受他人意志影响。被告不适格的，人民法院也不应当依职权进行变更，只能指出其所诉被告不符合条件，由原告自己决定是否变更[24]。时任最高人民法院民一庭庭长唐德华法官给出的解释是“因为实践证明，更换当事人是一个十分复杂的问题。更换与否，应由当事人自己决定，不应由法院依职权更换，这才符合民事诉讼的基本特征”[25]。而理论界对1982年《民诉法(试行)》第90条的批评也集中在更换当事人违反了“无诉即无审判”，是法院对原告的偏袒，增加了原告的举证责任。这种批评与其说是对更换当事人的否定，不如说是对纯粹的依职权更换当事人的否定。在民事诉讼中，当事人的诉权与法官审判权应相互平衡，任何不必要的倾斜都可能导致程序的不公正。我国的民事审判改革已经给民事诉讼注入了许多当事人主义的因素，但由于长期实行超职权主义体制，在制度环境、制度理念并未完全转变的情况下，对审判权进行限制还是存在巨大挑战。针对实践中具体程序的缺位，审判权往往因此而一家独大，具体行使裁量权时缺乏限度，诉权的行使缺乏有效性的前提，不能对具体制度产生影响。因此，为协调诉权与审判权的关系，需要建立独立的非正当当事人处理制度。

2.非正当当事人处理制度具体构建方式

(1)以诉讼承继为制度基础

自始不适格的当事人与后续不适格的当事人，产生原因虽不同，但对两者的处理程序并不存在太大差异。在江伟教授主持编纂的《民事诉讼法典专家修改建议稿》和杨荣馨教授主编的《中华人民共和国民事诉讼法》(专家建议稿)中均规定了诉讼承继程序，可以将其认定为处理不适格当事人的方式[26]。而从诉讼承继程序适用范围来看，并没有将变更当事人的范围限定在后续不适格或自始不适格的当事人中，而是以开放性的技术对不适格当事人进行了规制。两者的区别主要在，江老师的建议稿中将不适格当事人的处理规定在了审判程序篇，而杨老师的建议稿则将其作为诉讼参加人的当事人予以规定。笔者看来，将其在当事人部分予以规定可使其适用范围更加广阔，避免限定适用范围，可同时处理自始不适格的当事人与后续不适格的当事人两种情况，也是比较先进的立法技术。

以诉讼承继主义作为构建非正当当事人变更制度框架具有三个明显优势。第一，立法上的肯定。《民诉法解释》第249条、250条首次认可了非正当当事人的处理模式，尽管只涉及后续不适格当事人的变更，但已经说明变更非正当当事人这一技术规范被最高人民法院接受，只需要对其进行部分改进，就可以推广适用于自始不适格的当事人。这样看来，立法已经走在了理论讨论的前面。第二，适用范围具有优势。诉讼承继不仅可以针对后续不适格，对自始不适格也有利用价值。况且在1982年《民诉法(试行)》中已经有过规定，只要在其中注入当事人主义的合理因素，那么其与诉讼承担制度便没有外部区别，法官适用亦更为方便。理论界也有学者提出承认诉讼承继作为处理非正当当事人的方式[27]。第三，平衡了诉权与审判权。诉讼承担合理分配了当事人与法官在处理非正当当事人中的作用，以当事人申请作为前提条件，改变以往法官大包大揽的变更模式，审判权受到诉权的合理限制，尊重了当事人作为纠纷主体的地位，彰显了当事人的主体性。变更由当事人合意申请，避免了充分开启诉讼的诉累，更符合诉讼经济原则，也使得程序产出的结果更易被当事人所接受[28]。

(2)充分行使阐明权

只有那些以某种具体和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度[29]。而这一结合点就是法官的阐明权。现代民事诉讼中，阐明权的应用应当被理解为法院的一个旨在谋求审理充实化、促进公平审理实质化的手段[30]。其承载着避免突袭性裁判、增加程序透明以及促进当事人理解裁判等多种功能。在民事诉讼中，法院并非是绝对的“中立者”，对当事人适格的判断应当行使阐明权。当事人适格的判断比较复杂，一旦出现了不适格的当事人，法官应及时告知当事人，寻求变更当事人的可能性，在当事人拒绝变更或者不能知晓适格当事人的情况下，尊重当事人的选择，才能依法驳回起诉或驳回诉讼请求。具体来说，法官阐明的内容包括两个方面。第一，阐明当事人不适格的原因。在没有律师代理的情况下，如果不对当事人适格进行具体而深入的阐明而径直要求更换当事人或驳回起诉，当事人往往很难接受裁判的结果，甚至会认为变更当事人是法官滥用职权的行为从而对变更存在抵触情绪，产生消极的社会效果。因此应当由法官首先阐明不适格的原因，并在裁判文书中予以说明，以此作为处理非正当当事人的依据。第二，阐明当事人变更方式及效力。法官应充分阐明当事人变更的具体方式，并告知当事人不予变更当事人的后果，不能仅告知当事人可变更当事人，使当事人在未充分认识到变更当事人重要性的情况而忽视这一程序规范。若经过阐明当事人不同意变更，方可以适用驳回起诉与驳回诉讼请求，这是尊重当事人的选择。《民诉法解释》第249、250条同时规定了当事人恒定主义与诉讼承继主义两种方式，其适用存在选择的余地，但并未明确是否应以法官有效的阐明作为选择的前提。因此，笔者认为，应当要求法官进行阐明，由当事人在两种处理模式中予以选择。同理，在处理自始不适格的当事人之时，也应当由法官首先进行阐明。

(3)建立独立的救济制度

在采用诉讼承继主义作为非正当当事人处理模式的情况下，需要建立与变更程序相对应的异议制度。非正当当事人变更涉及原告、被告以及第三人的利益，若法院拒绝当事人进行变更，或拒绝第三人进入诉讼，虽然当事人或第三人存在另诉的可能性，无疑违背了诉讼经济原则，增加当事人的诉累，在驳回诉讼请求的情况下还存在缴纳双份诉讼费用的风险，因此应当赋予其异议的权利。以《民诉法解释》第249条后段为例，“受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。”此时，受让人并不当然进入诉讼，须法院批准，若不批准，则受让人只能作为无独立请求权第三人进入诉讼，而无独立请求权第三人并不当然获得当事人的地位，这会影响了受让人的利益。此处该第三人实际可能享有实体上权利与义务，地位应类似于共同诉讼人，如果不允许适用诉讼承继，则其只能以无独立请求权第三人或者作为有独立请求权第三人提起参加之诉，前者没有完整的的诉讼地位，而后者则需要另行缴纳诉讼费用，对于案外第三人来说均非理想之办法。为了保障其作为实质当事人参与诉讼的权利，应当允许受让涉诉标的的案外第三人对法院不予变更的决定提出异议。推而广之，在独立的非正当当事人变更模式中，如果当事人或案外第三人申请承继诉讼而法院不予同意的，应当赋予该当事人或第三人一次程序性异议的权利，至于此异议权应当属于与申请回避权相同的简单的复议，还是与管辖权异议相类似的上诉权，抑或引入大陆法系的抗告，仍需要进一步的研究。

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StrategyonUnsuitableLitigant——TheEstablishmentoftheStrategyonUnsuitableLitigantinChina

SONGChunlong

(SchoolofLaw,RenminUniversity,Beijing100872,China)

Unsuitable Litigant is an unsettled issue in civil procedural theory in China.The processing towards Unsuitable Litigant lacks discipline,which breaks the balance between litigant right and judicial power,destroys the procedural stability and reduces the procedural efficiency.The nature of the Unsuitable Litigant determines the processing procedure.Taking the Unsuitable Litigant as a prerequisite in lawsuit and right protection request has its advantages and disadvantages.The Civil Procedural Law of China does not have a consistent regulation on this matter,which violates the rule of equal rights between the parties.Unsuitable Litigant could be classified as Unsuitable Litigant from the Start and Unsuitable Litigant in Procedure,which could clarify the difference between Unsuitable Litigant and the Unsuitable Litigant processing.We should establish uniform processing towards Unsuitable Litigant,which could promote the systematization of civil procedural theory,increase the procedural efficiency and protect the litigant right.We should establish the processing procedure on the base of successor of litigant,take advantage of the elucidation right and set up independent remedy procedures.

Unsuitable Litigant; qualification of litigant; prerequisite in lawsuit; successor of litigant

10.19525/j.issn1008-407x.2017.04.011

D915.13

A

1008-407X(2017)04-0081-08

2016-09-02;

2017-03-07

国家社科基金项目：“迈向制度理性的民事程序研究”(14CFX028)；中央高校基本科研业务费专项资金资助项目：“民事纠纷的多元化解决机制研究”(10XNI033)

宋春龙(1989-)，男，山东青岛人，中国人民大学法学院博士研究生，主要从事民事诉讼法学、仲裁法学研究，E-mail:yasenl@hotmail.com。