刑法修正案（九）视域下替考入刑问题研究

凌材锋++刘伟++何斌

摘 要考试制度是体现公民平等地享有教育权及公平参加考试权利的重要制度、是个人通过考试方式实现公平竞争上升的重要渠道。其制度程序公正性的重要性不言而喻。但替考现象的愈演愈烈，却严重破坏着考试制度程序的公正性，也表明原有的“行政处罚”的“替考治理”模式陷入窘境，为了弥补这一立法缺陷，以打击替考行为，替考入刑实属必要。但新增的替考罪在适用范围、既遂的认定和罪数形态问题上有诸多模糊的地方，有必要加以研讨。同时，从人道以及罪责刑相适应的角度来看，需进一步完善该罪名法定刑的配置。

【关键词】替考罪；适用；法定刑配置

替考罪是《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）新增加的罪名，它规定代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。替考入刑意味着我国“替考治理”模式由单一的“行政处罚”模式向“行政处罚”与“刑罚处罚”“双轨制”模式的转变。

1 弥补现行立法的缺陷

替考罪是修正案（九）新增的罪名，它把替考行为纳入到刑法规制的领域。但有学者提出替考行为达不到入刑条件，以刑罚处之，过于严厉，建议从行政法角度给予处罚就行。但笔者认为替考入刑有其特定的理论基础主要在于弥补现行立法的缺陷。修正案（九）出台以前，我国打击替考行为的主要方式是行政处罚，这些处罚散见于教育部颁布的治理替考行为的规范性文件，如颁布的《高等教育自学考试暂行条例》就规定：“考生在考试中有夹带、传递、代考等舞弊行为以及其他违反考试规则的行为，省考委视情节轻重，分别给予警告、取消考试成绩、停考一至三年的处罚。”《关于坚决制止和严肃处理各类高等教育考试中替考等违纪舞弊现象的通知》也有相关规定。但是现有的对替考行为人的行政处罚未能有效地规制替考行为。从近几年来看，替考现象呈越演越烈之势，从2012 年的甘肃省天水市高考替考案，近50名机关工作人员涉案，到2014的河南省高考127 名在校大学生替考，再到2015年轰动全国的江西替考案。这些无不再说明行政处罚这种“软性约束”不能达到我们预期治理替考行为的效果。因此，把替考治理纳入到“刚性”的刑法领域，通过入刑来提升违法成本，以减少或消灭替考行为就迫在眉睫。替考入刑一方面显示出有别于行政法的法律蕴含，另一方面也强烈地表达出法律对替考行为的否定评价态度与打击威慑力度。

2 替考罪的适用问题

2.1 适用范围

修正案（九）规定的替考罪是指在法律规定的国家考试中，代替他人或者让他人代替自己参加考试而确定的罪名，其适用范围是“法律规定的国家考试”。但相关条款并未指出“法律规定的国家考试”是指什么，也并未给出相应地解释。清晰地法律概念是法律适用的前提，明确“法律规定的国家考试”为何，对于进一步解释替考罪的适用规则和减少司法实践操作的难度具有重要的意义。“法律规定的国家考试”中法律不宜作狭义解释，否则会将大部分考试排除在该条款的适用之内。如此，在刑法上增设替考罪立法目的将难以实现。此外，“国家考试”宜限定为国家组织的考试。代替他人或者找他人代替自己参加考试，在本质上属于公民的诚实信用问题，属于道德约束的范畴，通过构建和完善社会诚信体系即可治理。而刑法介入替考治理，并增设替考罪的目的：一方面在于打击替考行为，但更重要的一方面在于社会诚信体系和法律价值的引导，正如全国人大常委会法制工作委员会主任李适时对增设替考罪的立法目的进行地解说时所说：“基于当前社会诚信缺失，欺诈等背信行为多发，社会危害严重等实际情况，为发挥刑法在引领公民行为价值取向方面的作用，拟对刑法作出如下补充：……”即刑法增设替考罪最根本的目的在于诚信体系和法律价值的引导。把“国家考试”限定为国家组织的考试，一方面既打击了替考行为，另一方面又引导了社会诚信体系和法律价值，符合立法的目的。但如果“国家考试”不局限于国家组织的考试，囊括地方、机关或者高校等其它按照法律规定组织的考试的话，就有片面扩大解释的倾向，有违刑法谦抑性的原则。同时，也可能增加司法实践操作的难度，造成司法资源的浪费。因此，笔者认为“国家考试”宜限定为国家组织的考试。

2.2 “硬考”形式的罪数形态问题

“硬考”是行为人携带被替考人员的相关证件直接参加考试。其既遂问题学术界存在两种看法，一种是以完成替考行为为既遂，另一种是以进入考场为既遂。笔者认为，虽然从法益侵害的角度来看，替考行为的完成才能完整的侵害此项罪名所保护的法益———国家考试的正常秩序与人公平考试的权益。但是，行为人一进入考场，事实上已经侵害了替考罪所保护的国家考试的正常秩序，即已经侵害了刑法所保护的法益。因此，“硬考”形式应以以进入考场为既遂。在司法实务中，行为人往往会伪造被替考人员的居民身份证及准考证参加考试，而根据《国家教育考试违规处理办法》中的相关规定：伪造、变造身份證、准考证等相关证明材料，由他人代替或者代替他人参加考试的，予以暂停参加该项考试，期限为1至3年。即在替考罪增设以前，对这样的行为是不动用刑罚手段进行处罚的。在增设替考罪之后，对有伪造、变造身份证、准考证及其他证明材料行为，并实施了替考行为的，毋庸置疑应以替考罪处罚。但行为人了伪造相关证明材料，但未开始替考行为的，是否沿用《国家教育考试违规处理办法》中的规定？笔者认为，增设替考罪之后，伪造相关证明材料，但未开始替考行为的，再适用《国家教育考试违规处理办法》已不合适，因为此时已是替考罪的未遂犯和中止犯的犯罪形态，从刑法体系的一致性来看，把该行为纳入到刑法规制领域为宜，这也与当下对替考行为强烈打击的态度是一致的。

3 替考罪法定刑配置的完善

替考入刑是修正案（九）的一大亮点，在维护我国社会管理秩序以及公平考试制度方面发挥着重要作用。但是，从修正案（九）中替考罪的量刑标准来看，其规定与刑罚的人道原则相悖。人道原则是我国刑罚所遵循的基本原则，它要求刑罚的创制、适用与执行都要体现善良、博爱的态度。而修正案（九）规定代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金，未考虑犯罪主体的具体情况，一律相同处理，脱离实际，未遵循人道原则。此外，也与我国刑法的指导原则——罪责刑相适应要求的犯罪量刑要统一平衡，罪重重罚，罪轻轻罚相悖。

在此基础上，有学者提出要区分专业替考与临时替考的情形，以使罪刑相适应的原则能得到有效贯彻。笔者赞同此观点，专业替考是一种具有组织性、谋划性与反复多次性的非法活动，其频繁破坏着考试的公正秩序，且破坏力远大于临时替考。即从社会危害性来看，专业替考情形的社会危害性远高于临时替考情形。因此，从法律上区别对待专业替考与临时替考的情形，加重对专业替考者的处罚，以威慑犯罪及使罪刑相适应实属必要。

此外，有学者提出在校大学生触犯替考罪时应重罪轻刑，理由在于：

（1）从刑罚的影响来看，青年大学生正处于人生的起步阶段，仅因为一次替考行为就对其科处刑罚，剥夺他们为社会做贡献、创造财富的机会，有失公允。

（2）从替考目的来说，大多数大学生替考是因为家境贫寒，代人替考是为了补贴家用，其行为情有可原。

（3）从犯罪的主观心理来说，在校大学生的人生观与世界观尚未成熟，让人替考往往在于急于求成亦或来外界不良教唆，不存在破坏考试秩序、影响社会公正等具有严重社会危害性的主观心理。

笔者不赞同此观点，在校大学生多数为年满十八周岁的成年人，已具备辨认和控制自己行为的能力，即具备相应的刑事责任能力。同时，在校大学生与一般人相比，有着更多年的教育背景，更为丰富的知识储备，更应清醒地认识到自己行为可能带来的危害，即在替考时，应该认识到自己行为是在破坏考试秩序、影响社会公正。此外，学者以在校大学生的未来为由，企图差别对待，有违法律面前人人平等的原则。

参考文献

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[6]刘芷含.论替考行为之刑法规制[J].广西大学学报（哲学社会科学版），2006（04）.

作者简介

凌材锋（1988-），男，江西省赣州市人。现为赣南师范大学2014级马克思主义法学研究生。研究方向为刑法。

刘伟（1991-），男，江西省赣州市人。现供职于江西省兴国县检察院侦查监督科。研究方向为刑法。

何斌（1990-），男，江西省赣州市人。现供职于江西省赣县法院民一庭。研究方向为刑法。

作者单位

1.赣南师范大学 江西省赣州市 341000

2.江西省兴国县检察院 江西省兴国县342100

3.江西省赣县法院 江西省赣县 341100