从审查者角度试论如何提升专利质量

赵冬梅

【摘 要】本文从审查者和使用者的角度论述了何为“高质量专利”，并从审查者的角度出发论述了机构和个人在专利实质审查过程中应采取何种措施提高审查质量，从而提升专利质量，进而做到使用者和公众的利益平衡，并进一步服务和促进经济发展。

【关键词】审查者；专利质量；经济发展

何为高质量专利？角度不同看法不同，国内学者朱雪忠、万晓丽将专利质量分为两大类：一是，基于审查者的专利质量；二是，基于使用者的专利质量。审查者评价专利质量，主要是评价专利申请文件是否符合法律规定的标准，通过把握专利审查的宽严尺度确保授权专利的整体质量；使用者评价专利质量，无论国家、企业或个人，都是从专利对自身利益的影响出发，考虑专利的法律稳定性、技术重要性或者经济利益[1]。虽然是“仁者见仁，智者见智”，但两者又密不可分，相互关联，专利权的稳定性和合理性是保证其后续能够获得经济利益的基础，稳定性体现在授予专利权在手续程序中是否能够继续得到维持；合理性即获得授权范围大小的合理性，也就是专利权人在技术上对社会贡献与其获得的保护范围是否匹配，体现在授权文本上，就要求审查者能够通过全面的检索现有技术使其满足新颖性、创造性、实用性的实质条件确保是否给予权利，全面核查授权文本确保授权范围清晰、合理，以保持权利的稳定。

审查者要做的就是判断一份专利申请是否满足授權条件，如果原始申请文件不符合，需要哪些修改才能符合，在确保无实质性缺陷的条件下，保证申请人能够获得合理的保护范围、稳定的专利权。种种原因，申请文件由于技术创新水平极低或是撰写失误、漏洞百出，又或者是为获得大的保护范围囊括了大量的现有技术和公知常识，但如果审查员能够及时发现，并未对其授予专利权，会致使申请人权利丧失，但从社会和公众的角度，也不会造成“问题专利”的产生，所谓“问题专利（questionable patent或problem patent）”是指那些可能被无效或者其专利权利要求范围可能过大的专利[2]，尽管专利实质审查只是审查的第一步，后续还有许多救济程序，但都需要付出大量的时间和成本，如问题专利的竞争对手考虑挑战问题专利有效性的诉讼费用极高、耗时极长，大大限制了本领域后续的创新。为了提高专利审查质量，笔者认为可以从以下几个方面入手：

1 个人和机构共同严把质量关

上述对于“问题专利”的定义来源于美国联邦贸易委员会，实际上“专利权利要求范围过大”也是一种无效的理由，也可能被无效，笔者理解“问题专利”就是不应该被授权的专利，目前我国采取“单一审查制”，就是一件申请只会分配给一个审查员，这就要求审查员提高对每一件专利申请的审查质量，严把质量关。

一件发明专利申请是否可以被授予专利权应考察其具备哪些“实质缺陷”和“形式缺陷”；前者主要是考察发明内容是否具备“新颖性、创造性、实用性”，说明书是否公开充分，后者主要考虑授权范围是否能够得到说明书的支持，保护范围是否清晰明确，这也是审查过程中的常用法条。

“实用性”主要是考察技术方案本身，“新颖性、创造性”，则需要审查员在充分检索现有技术的基础上进行判断，因此，充分有效的检索是确保正确判断的基础；但由于个人知识结构和审查经验有限，并不是每件案子都能够做到“不漏检”，可能是最优证据甚至是能破坏新颖性的文件；

“公开不充分”法条最能够体现“公开换取保护”的专利本质，从这个角度看，审查者和使用者对于“高质量专利”的界定从一定程度来看是相互矛盾的，审查者要求说明书清楚、完整的公开发明的内容，必须使本领域技术人员根据说明书的记载无需创造性劳动就能够实施或再现，使用者出于种种目的如刻意的隐瞒或有意模糊核心内容打“擦边球”希望通过最小程度的公开换取最大范围的保护，但在某些领域这个“度”是很难把握的，如化学领域自身所具有的复杂性、多变性和不可预期性，在审查实践中出现了很多问题，如辉瑞制药的“万艾可”案件，由于涉及重大经济利益，此案被称为“中美知识产权领域的经典案例”，其中的争议焦点问题涉及的法条就是“公开不充分”，该法条是重点也是难点；

权利要求书“得不到说明书的支持”是对授权文本范围的约束，前述“问题专利”的定义明确提到包括“权利要求范围可能过大的专利”，在“问题专利”相关领域，为了避开该专利，后续发明人通常采用“绕路”的方式，如化学领域的“马库什”通式化合物，通常允许在实施例化合物的基础上加以合理的概括，但申请人撰写的权利要求中往往覆盖了极大的保护范围，如专利号为2011101043570的专利申请，原始文件权利要求1记载的通式结构为■，每个变量下又限定了多种取代基团，说明书记载的用途是该类化合物可以用于治疗癌症，但制备例和效果例的化合物又非常有限，如果审查员直接进行授权，显然范围过大，后续发明人如果不想通过无效或诉讼的方式，就需要避开该通式范围，严重阻碍后续创新；权利要求书保护范围不清楚是指存在“大约”、“基本上”等含义模糊的词语或是引用关系不明确等等造成的保护范围的不清晰，对于这两个法条的审查，笔者认为根据领域特点，不支持、不清楚的情况往往有共性，如前述马库什化合物通常保护范围较宽，审查员对易导致保护范围不清楚的词语也往往比较敏感，如果不是因为不严谨、不认真等态度问题，通常都能够指出授权文本的上述缺陷，但是，目前审查过程中普遍存在的问题很多不是“漏评”，而是“过度质疑”，或是评述理由无实质内容，空话套话堆砌，使申请人无从修改或是根本得不到应该得到的保护范围。

因此，“单一制审查”中，由于审查员个人知识结构、审查经验的差异，审查进度、任务量等标准的严格要求下，某些申请就可能存在上述若干缺陷，造成“问题专利”的产生，对社会和公众也极有可能造成严重的影响，对此，专利局从上到下也采取了多项措施，如在检索方面，强调专利审查宗旨要“以三性评判为主线”，在室级层面成立检索互助小组、各部门各单位进行“检索横向交流”等，这就要求审查员个人如果通过全面检索并未得到合适对比文件的情况下，主动提交该案件，进行必要的检索互助，避免造成“漏检”；对于案情较复杂或已经前置、复审撤驳的申请，还需提交层层会审，此外，还专门成立“质量保障组”和“业务指导组”形成完整的质量管理体系，上述方式方法都是将疑难或是争议案件从“单一审查”过度到“合议审查”，力求做到严格把关避免“问题专利”的产生。

2 后续司法程序的反馈

对于一件发明专利，实质审查后还有多种救济途径，如被驳回，可以通过复审、诉讼的方式再次争取权利，我国目前的复审是采用三人或五人“合议审查”的方式，通常都是由审查经验十分丰富的审查员组成，因此审查过程和得出的结论相对更加客观专业，因此，应当加强实审部门和复审部门的交流；如案件走向诉讼，还要通过法院的判定，法院对于法律原则和法条清楚的理解也会体现在判决中，作为在后程序，法院的判决对专利审查质量也具有检验和指导作用，通过研究这些案例，可以发现基本的司法原则及其对专利法、实施细则和审查指南的理解和运用、法院与实质审查员之间存在的差异，并提出一些在實质审查过程中容易忽视的问题和对法条理解有差异的问题，进而提出恰当的审查策略与方法，促进专利审查质量的提高。

3 设立审查责任机制

目前的实质审查制度中问责机制并不十分完善。结案分为三种类型，授权、驳回或视为撤回，对于驳回案件，如果申请人不服从实审部门的决定可以提出复审请求，对于该类案件会回到原审查部门进行再次审查，如果是由于审查员自身的审查失误或审查错误造成的驳回决定错误，相应的会影响审查员的个人评价；但对于授权案件，目前只有授权文本形式问题的更正回案，此类案件的缺陷多为并不影响实质保护范围的形式缺陷，还有某些错误原因是由于说明书的瑕疵导致，还有一些无需修改，该项制度只是在形式上完善授权文本，但却并无授权技术方案的实质反馈，如成果利用、是否被无效等，也就是说如果驳回一件申请可能会有后续的问责，但如果授权，基本不会有相应的问责措施，而该专利是否就是“问题专利”，审查员也不得而知，因此应当建立专利合理性和稳定性指标，评价标准侧重于外部反馈，如侵权诉讼案件的终审判决、无效案件的审查过程和终审判决，是否有外部投诉和公众意见，将外部质量反馈迅速、畅通的返回实审部门，有助于实审部门进行总结，是审查员本身的问题还是审查标准的问题，是否需要调整审查策略以进一步指导类似案件的后续审查。

4 小结

国家“十三五”规划纲要把知识产权放到了更加重要的位置，政府工作报告还指出，加强知识产权保护和运用，加快建设知识产权强国，“纲要”纳入“每万人口发明专利拥有量”指标，但在数量进一步提升的基础上，加快“强国”的建设，更加需要“质”的保障和提高，我局也提出“提升审查能力 助推强国建设”的目标，各审查协作中心、各审查部门均提出了提升审查能力的各项措施，相信在各级机构、各部门、以及审查员个人的努力下，一定会提高审查质量，进一步提升专利质量，为加快知识产权强国建设打下坚实的基础。

【参考文献】

[1]朱雪忠，万晓丽.竞争力视角下的专利质量界定[J].知识产权，2009（4）：7-14.

[2]黎运智，孟奇勋.问题专利的产生及其控制[J].科学学研究，2009，5，27（5）：660-665.

[3]刘启明.伟哥专利无效案引发的思考[J].中国发明与专利，2010（11）：80-82.

[责任编辑：朱丽娜]