民法典中不能没有“家”的位置

“家”作为每个个体在进入人类社会后遇到的第一个团体，法律上不特别正视是不行的。

传统中国最重视“家”。从某种意义上讲，“家”先于国，重于国。孔子讲，天下之本在国，国之本在家；孟子说，民为贵，社稷次之，君为轻。他们其实都是在强调这一核心价值，因为“民”是以“家”的方式营生的。

但我们很多人，经过全盘反传统的影响，对家产生了一种根本不信任感，认为家是封建主义的最后藏污纳垢之所。现在民法承认的民事主体，只有公民、法人。在法人中，“家”的形态，除了个体工商户和农村承包户，此外所有以亲属血缘关系联结在一起的社会组织，我们都是不承认的。这其实是与国情民俗很不洽的。

其实，“家”作为每个个体在进入人类社会后遇到的第一个团体，法律上不特别正视是不行的。除了“两户”之外，家在其他场合能不能待如法人？再进一步，在传统中国扮演重要角色的宗亲组织、信众组织、乡约组织、慈善合会、融资合会等在今天的变相形态，能不能赋予它一个法律上的拟制人格或民事主体资格？

很多人说民法典编纂要吸取中华优秀传统文化精华，我想是否重视“家”和民间自发组织的民法定位就是一个检验。有学者提议在民法典总则的民事主体中直接将“自然人”“家”“法人”三者并立，是有一定道理的。或者可以用一个“准法人”或“类法人”概念，将家户、宗亲组织、私人合会、个人独资企业、合伙企业、法人分支机构等统统包括在内。

家有家长，每个朝代的法律里都有家长，今天的日本、韩国、台湾等地区的民法也有家长。传统法的“家长”概念非常清楚。家长是“家”这个团体的代表人、负责人，还是全部家产的第一管理责任人，也是沟通官府承接法令的人。

在今天中国民事法中，没有家长的概念，只在《工读学校法》《义务教育法》这两个教育行政法规关于家长有义务送孩子接受普通义务教育，或在对孩子家教无效时有义务送工读学校矫正的规定中有“家长”概念，但其实那不过是监护人概念而已，并不是大陆法系民法一般所称的家长。家法人代表意义上的家长，我们现行法是没有的。

如果今天我们要把“家”厘定为法人，首先就需要正式在法律上确认家长的岗位、责任、权利义务以及选任方式。选任，当然不一定是选举。

台湾地区的民法《亲属编》里有关于家和家长的规定。亲属编的第六章就是《家》，将家定义为“以永久共同生活为目的而同居之亲属团体”，规定“家置家长”，“家务由家长管理”，“家长由亲属团体中推定之。无推定时，以家中之最尊辈者为之；尊辈同者以年长者为之。最尊或最长者不能或不愿管理家务时，由其指定家属一人代理之”。这样的规定，实际上就是把家当成一个法人单位，家长就相当于法人代表。

在有些国家，家长除了有家产管理权、家务安排权，包括对未成年子女财产代管权之外，还有对未成年子女的教令权、矫正权、惩戒权等等。如加拿大刑法规定，教师、父母，或得行使父母权之人，得视其情况对于受其管教之学生或儿童，施以合理程度之强制以为纠正。还有些国家甚至规定，为保障未成年人健康成长，防范子女陷入罪恶，父母或家长对未成年子女的隐私有一定知悉权。

当然，在法律上对家长权滥用作出防范是必要的。在这方面，西方国家有很多经验，比如有的国家法律规定，家长对未成年子女有惩戒权，甚至可以使用轻微的械具，但必须到社区服务或儿童福利部门去登记，或者事后要向他们报告。

在中国，社区或福利服务并不健全，但我们完全可以通过传统型民间力量，通过乡贤或宗亲们組成的一种评议机构进行监督，由他们组成道德法庭或家庭法庭，在社区或乡村里起到见证或监督作用。乡村或社区内德高望重的人们，对家长惩戒孩子是否超过正常限度是能够把握尺度的。受惩戒的孩子们如果不服，可以去找他们告状，就如妇女找妇联为自己主持公道一样。

（本文为范忠信教授接受“腾讯思享会”专访的节选，采访者为胡子华）