谦抑性视野中经济法理论体系的重构

叶静宜 华东师范大学法学院

谦抑性视野中经济法理论体系的重构

叶静宜 华东师范大学法学院

将谦抑性融入到经济法领域中，可以更好地实现市场为主体的决定性作用，可以对国家干预程度进行良好把控。本文将对谦抑性视野中，经济法理论体系重构的具体方面进行分析，在分析中探讨谦抑性在经济法中发挥的作用和重构之后的效果。

谦抑性视野 经济法理论体系 基本原则重构

前言：随着改革开放的逐渐深入，以十八届三中全会为分界点，对于市场地位的变化可以概括为基础性地位—决定性地位，国家干预对于市场进行调节主要指的是利用“有形的手”实现市场失灵现象的宏观调控，对此，国家干预有着依附性、时效性和后发性的特点。在当前背景下，国家的干预需要逐渐转为谦抑干预，严格遵自身特点，以谦逊和克制的方式嵌入到市场失灵调节中。

一、经济法基本原则的重构

在谦抑性视角下，经济法理论体系中的基本原则发生了重构。经济法基本原则对于国家干预的品行与市场的决定性作用都具有一定的回应性，其中最为重要的基本原则可分为两种，一是国家干预和市场失灵相适应原则，二是市场优先原则。

（一）国家干预和市场失灵相适应原则

经济法谦抑性的直接体现就是国家干预和市场失灵相适应原则，在此方面，其内涵包括了市场失灵和干预对象相适应，和市场失灵和干预手段相适应[1]。前者是在市场失灵范围内，国家才能进行干预，有失灵现象出现国家进行干预，在市场失灵现象消失后，国家应该退出干预的有效互动机制。而后者代表了国家需要结合市场失灵的程度来决定干预强度，如果干预强度过低就会导致对市场失灵情况起不到良好的效果，如果干预强度过高就会导致市场的正常运转。对于国家干预手段的强度不同可以做出类型化处理，进而实现对市场失灵情况的高度匹配性。也可以依照信息规制、标准规制和准入规制这三种基本样态对干预强度进行划分，三者的干预强度为由低到高的顺序。

（二）市场优先原则

在资源配置中，市场是起着决定性作用的。在谦抑性视野下，应该遵循市场有限原则。其基本内涵包括了三个方面，第一，在市场失灵情况下，国家对经济的干预需要坚持谦抑性原则，对于内嵌于市场机制的干预手段应该予以鼓励，辅助市场机制的恢复，在市场机制恢复之后，国家干预应尽快退出；第二，在所有经济领域内，市场机制的调节作用都应该被予以重视，在没有市场失灵的场合，国家不应作出干预；第三，在用理性和历史经验不能对市场是否属于失灵状况进行判断的时候，应该优先假设市场没有失灵。如在市场规则法里，产业政策就没有竞争政策对市场发挥资源配置的功能更为尊重，竞争政策就应该被优先考虑。

二、经济法主体的重构

谦抑性视野下经济法理论体系中经济法主体发生了重构现象，具体重构表现为经济法主体趋于类型化。经济法主体理论应该对市场的决定性作用予以认同，为体现民商法和经济法的差别，进行人为回避甚至是割裂法人、自然人等民商法术语的行为是错的。在此情况下，对于次于的使用应该尽可能的遵循传统学术，在提出新概念的时候，应该对传统学术用语原则予以坚持，同时对概念的外延及内涵进行明确。同时，在发生失灵现象的市场领域，其法律关系依然表现为谦抑性经济法和基础性民事法这两种法律关系的综合，因此，经济法主体资格的获得前提就是拥有民事发主体资格，在市场失灵现象发生的时候，国家干预需要以尊重市场机制为前提。在制度构建和学术探讨的时候，也应该对经济法主体资格的二重性予以重视。

三、经济法调整对象的重构

经济法作为部门法拥有的独立性和经济法调整对象的独立性是息息相关的。在谦抑性视野下，这种独立性的相关指的是对经济法独立地位论证进路的反对。从历史的角度看，法律部门的划分是演进式的，在资产阶级崛起后，对宪法部门进行了确定，依照习惯法和罗马法为基础，在自然演进中将法律部门的创制活动逐渐展开。因此，对于法律部门标准的划分不能以调整对象作为基础，这是和历史经验相悖的，对此，应该将理论前提、产生时期、社会功效作为前提对法律部门进行划分[2]。同时，法律部门应该具有层级性，以宪法为最高级别的根本大法，以民法、诉讼法、行政法为第二层级独立部门法，而经济法和社会法应该为第三层级的独立部门法。

四、经济法体系的重构

在经济法体系的重构方面，主要的表现是一种限缩现象。当前，在经济法体系中，包含了多个部门，对于宏观调控、市场规制部门这两个主要部门具有统一认识，但是对于子部门以及其他部门都没有形成统一的认识。在谦抑性视野中，经济法体系与多种其他法律体系存在着融合、交叉现象，其中和商法的融合、交叉最多，者主要是因为经济法对于国家干预和市场机制具有双向认同特点，具有公司法融合的特点，和商法具有同质性。同时，经济法和民法等法律也存在交叉，如在20世纪80年代，对此方面就有双方学者展开了激烈的辩论。造成此种现象的主要原因是有人认为，在存在国家经济干预现象的领域内，其所有立法都属于经济法。对其经济法进行界定需要注意三个方面，第一，经济法不能过多侵袭其他部门法，否则会出现难以处理的关系，造成学术纷争，尤其是和经济法存在融合、交叉最多的商法部门；第二，不能将具有国家干预色彩的法律全部纳入到经济法体系中，如在一些经济法教材中，其体系包含了公司法、产品质量法、银行与信托法、税收法、自然资源法、证券法等多项内容，教材之中只对它们各自的定义及特点进行了论述，而对彼此之间的关系区分在教材中却没有得到说明；第三，对于国家干预应该进行区分，其区分结果可分为应然意义和实然意义，经济法应该遵循谦抑原则，在一些领域内，应该尽可能地不做任何发挥。

结论：综上所述，在谦抑性视野中，经济法理论体系的重构包含了经济法基本原则的重构、经济法主体的重构、经济法调整对象的重构和体系的重构这四个方面，谦抑性不应该被局限在国家干预的范畴，应该对中国经济法学进行渗透，以此来提升谦抑性的高度，促进经济学整体的良性变革。

[1]张辰.谦抑性视野中经济法理论体系的重构[J].法制博览,2015,23:262.

[2]赵开源.谦抑性视野中经济法理论体系的构建[J].法制博览,2016,04:269.