揭西方法治话语体系的另一层面纱——评魏磊杰译《法律东方主义》

◇马永平

揭西方法治话语体系的另一层面纱
——评魏磊杰译《法律东方主义》

◇马永平

《法律东方主义——中国、美国与现代法》是美国学者络德睦在埃默里大学法学院和美利坚大学华盛顿法学院任教期间所发表的部分论文及演讲的合集。该书最初是为欧美读者群撰写，目的在于鼓励对相互隔绝的法律现象进行真正的跨国分析，揭示法律东方主义对于美国法律及国际法的发展所产生的影响。

透视东方主义叙事框架下的中国法

制造“他者”、创造“非我”以发泄不满和寄托希望，不仅是人类普遍持有的一种认知结构，更是人类始终无法有效控制的一种情绪。早在古希腊时代，东方与西方已不再仅是地理上的差别，而是成为了代表着野蛮与文明两种精神价值的二元对立。到了启蒙时代，东方更成为了启蒙思想家批判欧洲封建专制现实政治的参照对象，专制主义继而成为了东方国家永远摘不掉的一顶帽子。西方的殖民开发与扩张，则加剧了西方世界作为文明代表者的自负和优越感，在强大经济军事力量的支撑下，西方文明优越论及欧洲中心论顽固地持续到当今时代。

一些跨国学者敏锐地观察到，在西方思想文化占据主导地位的条件下，东方传统一度被排挤到边缘地带，仅仅扮演着一种相对于西方的“他者”的角色。其中最具代表性的学者爱德华·萨义德从西方近代以来对东方的认识中，提炼出东方主义这一理论范式，将其视为西方用以控制、重建和君临东方的一种方式。

本书著者络德睦则将东方主义引入到法律研究中，认为作为东方主义在法律领域的投射，法律东方主义可以被看作是一种法律知识结构。在其话语体系中，美国式样的个人乃是历史的普世性主体，而没有差别的中国大众则是其客体——生活在传统的专制之下，等待被解放并被纳入世界政治与经济发展主流之中的无知的追随者。

法律东方主义不仅掌控着认识论上的垄断权，也成为一种具有这种政治权力的政治制度——自身能够生产中国法，并将其直接运用于身处中国的中国民众。中国人被设想为没有法律的、缺乏主体性的，即无法律非主体。相应地，与西方法律体系的超然、严格以及行为的普世必然性相对，中国法就是建立在对具体化规范予以等级性服从基础之上的一种惩罚性体系。

解读西方法治话语体系的文化霸权基因

在法律东方主义的叙事话语体系中，法治并不是一个清晰的概念，如同文明与野蛮只是为了标定西方与东方的二元对立一样，法治与人治也仅在标定此二元对立上有意义。该书尖锐指出，如果认为中国在根本上欠缺法治，那么必须首先要说清楚人们所指的法治究竟为何。

冷战结束之后，法治不仅成为限制国家权力的一种体系的简短表达，而且业已被看作是具有提升自由、民主以及市场经济功能的一个普遍存在的用语。在普遍流行的观点中，法治是一种事物，一种规则之治，一种生存方式，一种社会实践，一种独特的信仰结构，而其构成要素却令人吃惊地缺乏共识，但法治决不意味着人治。

而从历史上看，中国政治的自我理解正是建立在人治的理念基础之上，如果法治意味着不是人治，那么可以简单地归纳说，任何自许为法的中国法都将是一种自我矛盾，中国不可能实现英美意义上的法治，即使中国朝着这个方向努力，也还是要被法律世界排除出去，特别是在美国主导的法律发展的“目的论”模式中，中国被认为始终处在一个不稳定的位置上，永远需要西方供给“法治”。在络德睦看来，法治与人治仅是东西方二元对立的一个脚注，法治与人治既非历史意义的中性范畴，亦非文化意义上的等同概念。

在详细考证了治外法权、会审公廨以及驻华法院等法律东方主义特别的法学制品之后，络德睦认为，如同中国传统的治理技术和法典曾经在东亚形成过文化霸权和政治霸权，法律东方主义的叙事正通行于全球，且决非仅是纯粹的学术推断，而是要创设世界权力，以实现没有暴力和殖民者的殖民主义。在中国重返世界贸易组织时，其入世议定书之长史无前例，而且充斥着旨在重组中国经济与法律体系的亘古未有的特定指令，设定这些严苛条件的目的，看似要使中国成为所谓的普世世界的一部分，实则是要继续扩充西方世界的权力范围。因此，应当清醒地看到，法治意识形态得到广泛有效散布的身后，隐藏的是巧妙而精致的去政治化策略，目的是将法律顺理成章地演绎成一种纯粹的技术与工具，从而为下一步的干预和掠夺奠定正当性基础。

批判自我东方化的现实倾向

二十世纪八十年代开始的法制建设，映入眼帘的是由不同领域的自由主义思想家和多重意识形态脉络共同编织而成的一个不甚协调的世界，从马克斯·韦伯到弗里德里希·哈耶克再到亨利·梅因，他们皆以法治之名而被援引。这或许天真，但却是基于真诚与尊敬，也正是通过这种途径建构起了一个“专制”的或者说是“封建”的过去。此时形成的共识是中国只有通过现代法才能被解放出来，中国特色的法治需要与理想的法治版本趋同，而这恰是自我东方化的表现形式。

虽然络德睦对自我东方化的倾向提出警示，但该书对中国法治路径的选择还是持以乐观态度，相信能够实现由法律东方主义向东方法律主义的迈进。他认为，推定当下中国所有法律话语纯粹只是自我东方化的花言巧语乃是一个重大的理论错误和事实错误。

应当看到，不论是萨义德还是络德睦，跨国学者因其双重身份而带来双重关怀，其理论虽然融入了东方的视野和思维，但其本质是西方思想传统的逻辑性继续，是在为西方文化的全球扩张提供着科学和道义的支持，在为西方如何去“提高”东方提供着理论指南，而并不是在为东方崛起提供策略，也并没有开出克服和防止自我东方化的灵丹妙药。

作为国内法律东方主义的资深研究者，本书译者在译后记中对此也深刻指出，东方主义的话语在中国无疑获得了普遍接受，但不可否认，在根深蒂固的西方话语霸权与我国现有法律教学模式的双重强化之下，多数学人倾向于对法治持有一种原教旨主义式的天真理解，由此引发诸多理解问题与近乎难以调和的立场之争。