涉众型金融犯罪中“先刑后民”观念的摈弃
——以受害人权利救济为视角

2017-03-11 12:34冯钟鸣
武陵学刊 2017年2期
关键词:纠纷案件受害人刑法

冯钟鸣

(湖南文理学院法学院,湖南常德 415000)

涉众型金融犯罪中“先刑后民”观念的摈弃
——以受害人权利救济为视角

冯钟鸣

(湖南文理学院法学院,湖南常德 415000)

涉众型金融犯罪除具有刑民交叉这个根本特征外,还有金额大、受害人多、受害人自身有过错、涉案地域广、案件处理周期长等特点,其犯罪所侵犯的客体既包括国家正常的金融秩序,还包括受害人的财产所有权。现行金融类案件的处理往往强调“先刑后民”的原则,重视刑事惩罚而忽视了受害人权利的救济,甚至人为地耽误了受害人权利救济的最佳时机,因此有必要对“先刑后民”这一司法实践中的原则进行反思,这一原则并非处理刑民交叉案件的原则,错误地坚持这一原则势必带来受害人权利救济的困惑。处理涉众型金融犯罪案件应该坚持个案分析,综合运用各项原则,注重被害人的程序选择权,彰显对个人权利的尊重,实现法治社会。

涉众型金融犯罪;先刑后民;受害人救济

问题的提出

案例一,被告人ZCJ非法吸收公众存款罪案。其案情为:自2011年始,ZCJ因开发房地产项目资金短缺,向亲朋好友借款。因ZCJ之前的个人信誉良好,借款利息高于银行且能按时还本付息,故先后有100多人共计提供借款6 000多万元,ZCJ将此款全部投入到项目建设中,后房地产项目建设未按期完工,资金未能按计划回笼,导致不能偿还借款。2015年借款人与ZCJ发生纠纷,部分借款人向法院提起民事诉讼;部分借款人向市政府上访,政府转由公安机关处理。迫于压力,ZCJ于2015年4月到公安机关自首,2016年1月检察院以非法吸收公众存款罪起诉,案件于2016年8月第一次开庭后至今仍在等待第二次开庭。ZCJ羁押在看守所至今,其开发的房地产项目已经完工,只待组织验收交付。100多名债权人要求以ZCJ的房地产抵偿债务,但司法机关基于“先刑后民”的处置原则将其房地产冻结,所有民事诉讼中止,导致债权人至今无法得到清偿,房地产闲置两年多,资金被占用两年多,案件何时能终结、借款何时能清偿尚不可知。经评估,ZCJ的房地产价值约1.2亿元,而其全部外债包括所拖欠的工程款本息共计不超过9 000万元,资产超过债务且有盈余,但若该案不能及时结案,一方面利息将继续增加,另一方面房地产闲置、资金积压,ZCJ本人及所有债权人的损失还将继续扩大。

案例二,(2015)浙绍刑初字第3号谢某等42名被告诈骗案。其案情为:2009年南京YT公司成立,从事大宗化工产品现货电子交易商务平台经营。其经理谢某等人自2012年以来采取招募全国代理商,通过代理商诱骗客户投资平台期货交易,以控制价格故意诱导客户,先让客户小赚,然后择机“杀客”的方式,非法获利7 972.322万元。全国范围内提取在案的受害人达160多人,还有更多被骗金额较少的受害人未统计。司法机关冻结了3 000万元左右的赃款,其他犯罪所得部分仍在追查之中。现受害人认为南京YT公司为收取交易手续费放纵、默许其代理商诱骗客户投资,为犯罪行为提供帮助,应该对其经理及代理商的违法代理行为及犯罪行为承担相应民事责任。但基于“先刑后民”的处置原则,民事程序无法启动。2013年12月犯罪分子被羁押后,犯罪所得赃款尚未退还,受害人亦无法通过民事途径主张权利。其实尚在该案被刑事立案前,部分受害人已经通过民事途径和行政干预与南京YT公司就退赔款项达成协议,正当南京YT公司准备付款时该案被刑事立案,公司的账户被冻结,导致赔偿款未能支付,民事协商与行政干预的途径以失败告终。

一、司法实践中“先刑后民”制度的来源及内涵剖析

“先刑后民”的处置规则最早来源于1985年和1987年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》,这两个通知已于2013年1月被废止。目前有效的规范性文件是最高人民法院1997年出台的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》(以下简称《存单规定》)和1998年制定的《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称《经济规定》)这两个司法解释。经过二十余年的发展,“先刑后民”的司法处置观念在司法实践中逐渐普及,甚至到了对于各项经济案件,只要涉及到刑民交叉关系,不管个案是何特征,一律作“先刑后民”处理的地步。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依然沿袭了这一精神①。

我们先仔细分析这两个司法解释的相关规定。《存单规定》第三条对于存单纠纷案件的受理与中止规定:当事人以存单纠纷为案由,向人民法院提起诉讼,人民法院应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定予以审查,符合规定的,均应受理。人民法院在受理该案件后,如审查发现犯罪线索,应及时书面告知公安或检察机关有关犯罪线索。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗,有关国家机关已立案侦查,存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的,人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的,人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。《经济规定》第十条规定:人民法院在审理经济纠纷案件中,发现与本案有牵连,但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料,应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处,经济纠纷案件继续审理。第十一条规定:人民法院作为经济纠纷受理的案件,经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉,将有关材料移送公安机关或检察机关。第十二条规定:人民法院已立案审理的经济纠纷案件,公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑,并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的,有关人民法院应当认真审查。经过审查,认为确有经济犯罪嫌疑的,应当将案件移送公安机关或检察机关,并书面通知当事人,退还案件受理费;如认为确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理,并将结果函告有关公安机关或检察机关。通过以上法条分析我们不难得出如下的结论:第一,“确须”等待刑事案件结案的才中止,“不影响”民事案件审理的应该及时处理;第二,“不属经济纠纷”的移送公安机关,“确属经济纠纷案件的,应当依法继续审理”。所以,这两个司法解释并没有确定所有刑民交叉的案件一律“先刑后民”,而是要求区分处理,民事案件可以单独处置的应该单独处置。故而“先刑后民”成为一项所谓的原则,其实并没有法律依据,而是一种“误解”。陈兴良教授就曾指出:“先刑后民的前提在于刑民能够区分,在这种情况下,法律事实清楚,犯罪事实清楚,先刑没有问题,如果刑民难以区分,则先刑后民不具有可行性。因为当刑民混同,难以分清责任时,由谁说,凭什么说先刑后民。”[1]

本文案例一中就有这个问题:ZCJ之所以被公诉机关以非法吸收公众存款罪起诉,是因为2015年8月6日最高人民法院公布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,该《规定》第五条规定:人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。据此,法院在审理ZCJ相关民间借贷纠纷发现其涉嫌非法吸收公众存款犯罪时,便将相关案件材料移送公安、检察机关,此案因此中止所有的民事诉讼。而此案的刑事判决结果至今未出,ZCJ行为的性质尚未认定,有可能构成非法吸收公众存款罪,也有可能是集资诈骗罪,还有可能是无罪。故司法机关为避免风险以非法吸收公众存款罪起诉处理是稳妥的,可问题是,如果没有构成犯罪,全部受害人则凭空蒙受了巨额损失,这是司法机关应该考虑却没有考虑的问题。

二、涉众型金融犯罪受害人的若干特征

金融资本是企业生存和发展的重要生产要素。在市场经济高度发达的今天,企业已经不局限于从银行的单一渠道获得金融支持,投资与借贷一方面是民事主体私权利的处置,另一方面又与目前我国尚未完全放开的金融市场规制冲突。金融行为的复杂性与刑法的抽象性使得很多金融犯罪难以准确把握界定,金融欺诈类犯罪存在滋生的土壤。特别是涉及到广大人民群众为不特定投资者的金融欺诈类犯罪,给社会带来不稳定因素,也给司法实务中处理刑民交叉的矛盾带来困惑。这其中还有近几年来广泛存在的各种金融中介机构的参与,如:“小额”贷款公司、校园贷平台、融资平台公司、金融信息中介、担保公司等等,他们名称不一而足,拥有合法的经营资质却从事着“灰色”业务,利用媒体广告大肆虚假宣传,雇佣业务人员不负责任地游说,这些都给金融领域的涉众犯罪提供了平台,助长了金融欺诈类犯罪的发生。

金融刑法学理论中将金融犯罪划分为破坏金融管理秩序犯罪和金融诈骗犯罪两类,本文以受害人权利救济为视角,主要分析破坏金融管理秩序犯罪中非法吸收公众存款罪、金融诈骗类犯罪中集资诈骗罪以及金融领域内针对不特定群众的诈骗犯罪这三类涉众型金融犯罪,上述犯罪具有受害人多、地域广、处理周期长、刑民交叉等特征。《刑法》中与本文相关的罪名主要有:集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、诈骗罪等,这几类犯罪受害人具体特征如下:第一,受害人基于民事权利自治的原则处置财产,往往有追求高额回报的动机,有一定的投机心理。但这一动机是基于合法目的的,并非“知法犯法”,区别于赌博、高利贷类的违法动机,其行为应该受到法律保护。第二,部分借贷关系有担保,证明部分受害人有一定的风险意识。第三,多数受害人自身有过错,在犯罪过程中与犯罪人形成“互动”,对于犯罪行为的完成客观上起到了“推波助澜”的作用,受害人应有的警觉被自身贪欲选择性过滤了,甚至在一些“上下线诈骗”中沦为犯罪人的帮凶。第四,案发前金融行政监管不到位,受害人人数众多,社会影响大,容易造成群众上访,增加社会不稳定因素。第五,一旦刑事案件立案,所有民事案件不论有无担保均中止审理,先刑后民处置,整个案件处理周期长。第六,案发后受害人维权心切,积极行动以期挽回损失,却无程序选择权,只能被动等待或者“四处乱求医”。第七,若刑事案件不能定案,受害人必将因为刑事程序蒙受损失;若刑事案件定案,受害人更关心的是如何追回财产损失,而不在乎是否对犯罪分子苛以刑罚,甚至要求监外执行以便犯罪分子清偿债务的呼声不在少数。第八,受害人普遍的心理是对金融犯罪的刑事处罚持宽容的态度。

安抚是刑罚的功能之一[2]。从以上特征分析我们不难看出,金融类诈骗案件对于受害人来说,最重要的安抚莫过于收回投资、返还财产。因为很多受害人是用养老钱、孩子读书钱,甚至是用抵押房产、东挪西借的资金来进行投资的,他们也并不认同犯罪分子一定要受到刑事处罚,只求自身的经济利益能最大化即可。反之,即使犯罪人受到法律的严惩但受害人的损失不能挽回,受害人是得不到安抚的。

前述案例一中,最初受害人向政府上访的本意只是希望政府重视相关民事案件,给犯罪嫌疑人ZCJ施加压力,使其兑现借款本息。不曾料到刑事立案后,事态完全向与受害人期待相反的方向发展,民事程序均中止,受害人丧失了选择权,陷入了漫长的等待之中。ZCJ被羁押后无法处置资产清偿债务,甚至主观上“将错就错,破罐破摔”,撒手不管,让受害人雪上加霜。为此,受害人又不得不联名向司法机关请愿要求释放ZCJ,可刑事案件的进程并不能以受害人的意愿而变化,最终受害人的权利反而因刑事程序而耽误救济。

案例二中受害人自身的过错可谓更加明显,其参与网络虚拟现货交易是纯粹的投机心理,整个诈骗犯罪行为就是一个诈骗者与被骗者的互动过程,犯罪嫌疑人也正是利用了受害人的这一心理,让下线代理商故意给客户一些“消息”,待客户小赚觉得有利可图加大投入后便反向操作价格,致使客户大幅度亏损,自己从中获利。受害人参与这一投资时对于“高回报、高风险”是有清晰认识的,只不过从心理学的角度上说选择性地忽视了风险。

三、刑法谦抑性与受害人权利的救济

刑法的谦抑性概念由日本学者引入我国刑法学界并逐渐为多数学者所接受,平野龙一教授界定其具有“补充性、不完整性和宽容性”三个含义,而这三点内容都可以用刑法的“补充性”来概括,“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法……只有其他社会统治手段不充分时……才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或谦抑性。”[3]在刑民交叉的案件中,不少学者提出了“先民后行再刑”“刑民并行”等观点,在学术界引发讨论与共鸣,值得借鉴。在金融欺诈犯罪领域,如果能通过民事法律规范或者是行政法律规范调整,则无需用刑事法律规范调整,不论是针对犯罪嫌疑人的惩罚还是受害人权利的救济都是如此。民事处罚与行政处罚一样,也是处罚体系,对当事人也有惩戒作用。更重要的是,金融领域中介于罪与非罪的行为界定不明确时,通过民事行政程序完全能修复被破坏了的社会关系,刑法的谦抑性原则就显得尤为必要了。

涉众型金融犯罪行为总是与经济活动、民事活动交织在一起,要准确地把它从民事、行政法律关系中剥离出来,才能适用刑事法律关系处置。一旦刑民交织,不可冒然“先刑”。刑法在金融行为的规制上具有从属性,刑法中的很多罪名的构成概念本身需要相应的经济学、民商事法学去界定,金融犯罪中大量的罪状都是空白罪状,比如非法吸收公众存款罪的“非法”,这个“法”就是在金融法、银行法中需要界定的;集资诈骗罪中的“集资”一词也是需要民商法去界定,刑法本身对此是无法界定的。多数金融犯罪行为都是违反了相关行政法律法规和民商法律法规达到情节严重程度才构成犯罪的,那么违反刑法和违规二者在构成上除了情节严重外并没有本质区别,而情节严重又只是一个相对的概念,现实中较难准确把握。“刑法的基本机能是保护法益,但所保护的法益通常是重大的法益,对普通法益可能由民法或行政法规加以保护;只有这些法益遭受重大侵害时,才可能由刑法予以保护。”[4]

我们对金融行为中的不当行为应受刑罚处罚性的考量还不能仅仅关注涉案金额和参与人数,更应该注重行为的客观危害性及危害后果的可救济性,如果民事、行政制裁可以有效救济,就无刑罚的必要。有学者在金融犯罪领域甚至提出“有救济无刑法”的观点,亦值得我们思考。比如吴英集资诈骗案中,就有学者指出:“浙江省素有民间融资习惯,坊间投资意识发达、抗风险能力强大、自我修复力强,敢投机、愿冒险,成败天注定的浙商精神薪火相传,已经历史性地形成了一个无涉政治、不愿稳定、无需法律的资本江湖。这就是哈耶克所言的自生自发的金融秩序……”[5]我们不难判断,吴英案中的不少受害人对于投资的风险是有意识的,对于其权利的救济民事途径足以解决。即使不能解决,受害人“愿赌服输”,也能“自我修复”。如果刑事途径能帮助其挽回更多损失他们也会欣然接受,但若刑事途径让他们损失扩大则会令其不满甚至反对。

樊崇义教授指出:“法律程序乃达成做事之方法与过程,只有便捷与否,绝无高低贵贱。于被害人而言,唯有自身才是自己利益之最佳裁判员,刑诉也罢,民诉也罢,终不过是其填补损失之方法。为社会和谐之需要,私权救济之及时、充分,诉讼法当赋予刑民交叉案件被害人完全的程序选择权,允许其视权利实现之便利,选择或先刑后民,或刑民并行,或先民后刑。”“如果非要在刑民诉讼程序之间划个先后次序之分,那只有一个标准,就是看谁最有利于实现被害人的权利。如果先刑后民最有利于实现被害人的权利,那么就可以先刑后民,反之,如果刑民并行或者先民后刑最有利于实现被害人的权利,那么就得刑民并行或者先民后刑。”[6]

笔者建议,在具体处理涉众金融欺诈类案件时,对于有担保的部分,应该允许行使担保物权的民事案件“先民”处理,对依法承担保证责任的保证人可以判决承担保证责任,对于已成立的担保物权可以依法行使物权,对于欠缺手续导致担保物权无法生效的可以在执行程序中处理,可以对犯罪嫌疑人采取变更强制措施的方式令其配合民事案件的执行;对于构成表见代理或者其他可以依法由第三方承担民事责任的案件,可以按照民事法律关系判断第三方是否应该承担责任,对于第三方依据民事法律关系应当承担的责任应该及时判决、执行;民事程序与刑事程序应该建立有效的沟通机制,避免受害人被两边“踢皮球”。受害人的损失越早得到补偿越能体现公平。金融市场具有瞬息万变的特点,及时的处置体现了法律的公平与效率,更能让受害人及时收回资金再投资其他领域,最大限度弥补损失而不至于“迁怒”于刑法,唯有如此方能及时化解社会矛盾,消除不稳定因素。

另外,积极退赃和协助受害人挽回损失也是刑罚的量刑情节,在先民后刑、刑民并行的情况下,犯罪嫌疑人可以得到这一利益,会积极筹措资金处理相关债务,赔偿受害人损失,客观上有利于受害人权利的保护。反之,若先刑后民则无此利益,犯罪嫌疑人可能会隐瞒转移财产,用刑事责任代替民事责任,导致受害人权利救济更难。

结语

在上述两个真实案例中,被告人及其律师团队都进行了无罪辩护。ZCJ案中,被告人坚持自己是正常的民间借贷,有房地产项目担保,更无意扰乱金融市场,不是非法吸收公众存款;谢某等42名被告诈骗案中,主要被告人的辩护观点都是无罪,认为受害人对于投资存在风险是明知的,被告人即使能用大量资金操控价格走势也不属于诈骗,而是合乎“游戏规则”的行为,就如股市、期货市场的风险一样,双方本身就是博弈,“大鱼吃小鱼”是博弈规则,受害人愿赌服输。

综上,我们不难得出结论,涉众型金融犯罪中罪与非罪在很多个案中是难以清晰认定的,在这样的情况下仓促地施行“先刑后民”的处理无疑对受害人权利救济有重大不利影响。在刑法谦抑性原则指导下,应该尽可能以民事处理优先,对于民事处理后不能清偿部分可以作为刑事处理的定罪量刑依据,“刑民并行”“先民后行再刑”都是可取的观点,但我们要谨防陷入必须树立某一原则的误区,涉众型金融犯罪本身所固有的特点决定了应该坚持个案分析,综合运用各项原则。如果我们被某一原则所羁绊则难免在个案中会导致权利失衡。同时我们还要注重被害人的程序选择权,完善我国诉讼法中的相关规定,给予受害人相关选择权,建立合理的刑、民司法部门之间的案件移送制度。

就在本文即将完成之际,2016年12月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,这表明我国对于涉众型金融犯罪的打击力度在不断加强,对关系到广大人民群众利益的犯罪行为日益重视,应对犯罪的能力相应提高。随着金融体系的发展,社会的进步,市场的变化,涉众型金融犯罪的手段还会有新的变化,刑民交织的问题必然还将继续存在,我们的处置方式也当相应更新。准确适用刑法,打击犯罪是刑法的必然要求,但及时保护受害人权益,避免损失扩大化亦是法治社会的应有之义。本文强调摈弃“先刑后民”原则不是说不要原则,而是在处理涉众型金融犯罪案件时应该具体案情具体分析,综合运用各种处置规则,不能用某一个孤立的原则去解决错综复杂形态各异的涉众型金融犯罪,也不能为节约司法资源而放弃受害人的诉讼程序选择权。只有这样,才能真正保护广大人民群众的利益,彰显对个人权利的尊重,实现法治社会。

注释:

①《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》:

第五条人民法院立案后,发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

公安或者检察机关不予立案,或者立案侦查后撤销案件,或者检察机关作出不起诉决定,或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪,当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的,人民法院应予受理。

第六条人民法院立案后,发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的,人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件,并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。

第七条民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据,而该刑事案件尚未审结的,人民法院应当裁定中止诉讼。

[1]陈兴良.关于“先刑后民”司法原则的反思[J].北京市政法管理干部学院学报,2004(2):16-19.

[2]高铭暄.刑法学[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2016: 222.

[3]张明楷.刑法格言的展开[M].北京:法律出版社,2003:99.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002:13.

[5]高艳东.诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越——吴英案的罪与罚[J].中外法学,2012(2):411-439.

[6]樊崇义.刑民交叉是否必须“先刑后民”[EB/OL].[2016-12-21]. http://news.sina.com.cn/c/l/2007-08-09/084413626040.shtml.

(责任编辑:沈红宇)

D925.2

A

1674-9014(2017)02-0048-05

2017-01-13

国家社会科学规划基金项目“‘三公’经费法治理论与实证研究”(14BFX028)。

冯钟鸣,男,湖南常德人,湖南文理学院法学院讲师,硕士,研究方向为刑法和资源环境法。

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