外国法和判例进入我国司法运用的理论途径

张 啸,程镭鳕

(1.安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601；2.无锡职业技术学院，江苏 无锡 214121)

外国法和判例进入我国司法运用的理论途径

张 啸1,程镭鳕2

(1.安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601；2.无锡职业技术学院，江苏 无锡 214121)

随着经济全球化的不断深入，法律适用全球化趋势也在不断显现，各国法律制度之间相互影响、相互包容的程度也愈来愈大，将外国法和判例运用于我国的司法实践中，也成了我国同其他国家进行司法交流的重要内容。目前关于外国法和判例进入我国司法实践的原则、特征等还未能在理论界达成一致意见，在实践中相关运用也比较混乱。因此，我们应当全方位、多角度地考虑外国法和判例进入我国司法实践的途径，不仅应当从大局把握，亦应当着眼于具体的操作过程。

外国法；判例；法律适用；司法；比较法

一、问题的提出及相关概念的界定

随着全球化的推进，法律文明不断地在世界范围内传播，法律适用的全球化亦在不断地显现，外国法和判例的适用进入我国司法领域也更加普遍。传统意义上对于此种现象的理解包含两种：一是运用国际私法的原理，援引外国法和判例适用于我国涉外案件的处理。在这个层面上，它的主要过程是运用本国的冲突规则或者本国加入的冲突法条约的指引确定准据法，如果准据法是外国法，则查明、解释该外国法，在确定外国法规定的内容不违背本国公序良俗的前提下，适用该外国法。二是在法律全球化背景下，基于比较法的原理，研究不同国家或地区的法律制度、法律规则、法律技术、法律格局[1]，抽离出外国法和判例中具有普适性的“法理”，适用于本国没有涉外因素的案件的处理。

本文主要是基于比较法的视角，讨论在我国的司法实践中应当如何将外国法和判例运用于国内没有涉外因素的案件的处理。这里所说的“外国法和判例”并非字面意义上的“外国的法律和外国的判例”，更多的是指外国法和判例中所包含的具有普适性价值的法律原理、理念、精神等。

二、外国法和判例在司法中运用的作用

(一)为法律论证提供依据

随着社会的发展，法律规则也会逐渐进步，但同时法律问题也会变得更加复杂，那么新的法律规则在用于论证新的法律问题时，可能出现虽然正确但是不充分的现象，若此时运用外国法和判例于其中，便可以在更广泛的意义上证明其正确性，同时因为这种处理问题的方法可以从国外找到踪迹，对增加论证的说服力亦有很大的作用。

在美国的1908年穆勒诉俄勒冈州案中，大律师布兰迪斯在辩护意见中援引了英国、法国、瑞士、荷兰、德国等国有关妇女工作时间的法律规定。美国最高法院在判词中指出，在大多数文明国家都有类似规定的法律，不能轻易地看作是不合理的、武断的、任意的，从而推翻它。[2]在1937年美国最高法院关于“帕尔卡诉康纳荻格州案”的判决中，美国联邦最高法院大法官卡多佐指出，在大陆法系国家的司法实践中，检察官一般对于宣告无罪的判决都有权抗诉，甚至对于那些他认为判得太轻的有罪判决也有权抗诉，最终确认康州允许抗诉的法律的合宪性。[3]1958年之前，《德国民法典》只是提到了对人格权进行保护，但未对人格权的内涵做出界定。因此，《德国民法典》将生命、身体、健康和自由等人格利益纳入侵权法的保护范围，这就将个人荣誉和隐私等一般性人格权排除在法律保护之外。德意志联邦共和国最高法院在1958年5月20日的“录音案”判决①转引自K.茨威格特, H.克茨.比较法总论[M].潘汉典，等，译.贵阳：贵州人民出版社,1992.判决指出：每个人的个人价值在法律制度中具有核心的重要性，凡是同我们的观点类似的国家，几乎都承认无形损害赔偿作为对侵害人格的适当的私法制裁。中援引外国法律概念，丰富了本国人格权概念的内涵。

(二)为相关法律问题的解决提供辅助手段

由于一国法律的发展受到社会发展的限制，而且法律本身具有滞后性，所以法律规则所规范的内容不可能包含社会的所有方面，而各国法律的发展又各有特点，对于本国的法律规则或者规范缺失之处，恰好可以通过对外国法和判例的援引来弥补。

例如，广州市中级人民法院审理的敬修堂(药业)股份有限公司诉黄花印刷社承担电话费纠纷案中，原告与被告争执于当第三人通过被管领之物侵权，且无法查明第三人的情况下，物的管领者是否应当承担侵权责任？对此我国法律并无明文规定。此案最终援引的是《法国民法典》第1384条，任何人不仅对自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，负赔偿责任。[4]判决最终认定作为电话机管理者的被告应当负侵权责任。

又如，被称为我国“诉辩交易”第一案的“孟广虎故意伤人案”。此案中因为车辆争道孟广虎与对方产生摩擦，孟广虎见自己势单力薄，便多叫了几个人，最终对方被打成重伤，但由于本案的其他犯罪嫌疑人在逃，无法确定被害人的重伤后果是何人所为，案件的处理陷入僵局：一方面，案件事实不清，证据不明，无法给孟广虎定罪；另一方面，被害人重伤的结果已经出现，案件不能草草了事，以防引发被害人的不满。最后，辩护人征得孟广虎的同意后，向公诉机关提出了诉辩交易的申请，经法院严格审查，案件得以圆满处理。

三、司法实践中运用外国法和判例的可行性

通过以上几个案例我们可以发现，法律适用虽然全球化的进程在加快，不同国家或地区的法律也在不断地融合和趋同，但就目前世界总体法律格局来看，法律的多元传统和它们之间的相互依存，必然导致各个传统继续并存的状态长期存在。法律发展的持续多样性决定了法律之间的比较、借鉴也将长期被适用。因此，运用比较法学的研究方法，研究外国法和判例适用于我国的司法实践，具有极大的现实意义自不必说，也有极大的可行性。

(一)外国法和判例在我国司法中的运用不违反主权学说和民主原则

首先，对外国法和案例的运用，注重的是“比较方法”的成分，而非运用“外国法和判例”的部分。其次，我国司法实践中运用外国法和判例强调的是法官在司法实践中对国内法和他国法进行比较，抽离出符合我国国情同时在国内又有所欠缺或者不成熟的法律精神而进行的一种选择运用。在此运用过程中，并没有突破国内法的限制，国内法也在实际上起着约束法官的作用。[5]外国法并不像国内法那样是作为判案依据存在的，而是作为一种解释本国法律规范、补强法律论证的论据而存在。因此，此时的外国法和判例具有一种论证和补强的能力。[5]

(二)运用的外国法和判例并不会对国内法的效力造成干扰

首先，我国没有法律对外国法和判例的效力进行确认，那么在司法实践中所援引的外国法和判例便不可能具有同国内法相同的效力。其次，我们在司法实践中运用外国法和判例的目的不是为了以此为裁判的标准，而更多的是通过对它的援引，吸收其中所含有的为我国法律所认可同时又是我国法律中不甚发达的法律思想，为国内法律的适用提供更加充足的证据。再次，在外国法和判例运用于我国司法实践的过程中，法官要通过法律论证说明援引外国法与判例的理由，以及外国法和判例与相关国内法的契合之处，在这个过程中恰恰又增强了国内法的说服力，从反面强化了国内法的效力。

(三)操作难度大不是主要障碍

从反面来说，虽然外国法和判例在国内司法实践中运用较少，可借鉴的经验屈指可数，其操作难度也较大，但是我们更应该看到全球法律发展的大趋势和国内司法实践对此的迫切需求，不能因噎废食，否认本国司法实践中运用外国法和判例的意义，更不能以此来作为反对外国法和判例在本国司法实践中运用的理由。因为操作难度是个实践性的问题，而外国法和判例能否在国内司法中运用是个理论性问题，至于能否自如地运用外国法和判例在很大程度上取决于法官的法律职业素养和对比较法方法的掌握程度。从国内外的司法实践来看，世界各国已经出现了大量成功运用外国法和判例的司法实践的案例，而且数量不断增加。因此，操作难度大并不能否认其可行性。

四、外国法和判例进入我国司法实践的理论途径

我们应当全方位、多角度地考虑外国法和判例进入我国司法实践的途径，不仅应当从大局把握，亦应当着眼于具体的操作过程。

(一)立法机关的立法

通过立法机关的立法，将外国法和判例中适合我国在新时期进行法制建设的相关内容规定于法律之中，从而在立法上给法院以明确的指引，但在此过程中应当注意对国家利益、社会利益、个人利益的协调。于国家利益而言，应当考虑国家利益和公共秩序，这是外国法和判例进入我国司法实践的前提和基础。于个人利益而言，外国法和判例进入我国司法实践，说到底最终是运用于个案的解决，保障个案更加合理，因此，这一点也是不可忽略的。于社会利益而言，外国法和判例的适用应强调社会本位，追求社会利益和公共利益的最大化，保证社会上处于最弱势地位的人能够获得最大的利益，促进社会整体效率的提高，保证社会公平全面实现。

(二)司法机关的转化

司法机关在将外国法和判例运用于我国司法实践时，要注重对外国法和判例蜕变步骤的把握，即对从“外国法和判例”到“人类社会的普遍法理”再到“本国的法律渊源”要有准确的把握，在援引外国法和判例之时，不可只是简单地照抄照搬，不考虑其与我国实际情况及具体案件的契合程度，同时要注意抽离具有普适性的“法理”，而非简单地剥离出某些粗浅理论，只有如此，才能够作为裁判的依据。这看起来似乎是无关紧要的“转化”，已使外国法和判例经历了一系列关键的蜕变，使比较法的适用在很大程度上免遭“干涉司法主权”的谴责。从另一个层面来说，由规则到法理的过程，看起来只是在原来外国法和判例的规制内容上披上了“法理”的外衣，实际上相关规则所要规制的内容并没有变化，但正是这种修饰，才使得这些内容在裁判中更加凸显权威性。

(三)注意文化比较

我们在将外国法和判例运用于国内具体裁判过程中时，一是要注意因社会制度存在差异，相关法律制度所具有的功能和目的可能具有根本上的差异，无论是在政治性很强的公法领域还是在自由度相对高些的私法领域均是如此。因此，在将外国法和判例运用于本国的司法实践时，既应当关注自己的功利性目的，亦要考察社会制度之间的差异，以及这种差异影响制度功能发挥的程度。二是运用外国法和判例于本国的司法实践时，要把眼光放在与其配套的相关制度措施及其实际运行上，而非仅仅关注外国法与判例的字面含义。只有如此全面考察，才能保障运用外国法和判例于我国的司法实践是妥帖适当的。

(四)注重法律论证

外国法和判例在司法实践中的运用，并不能为司法裁判提供终极的证明，我们只有将整个裁判置于法律论证的框架之中，才能充分发挥外国法和判例作为理论依据证明一个判决或者法律的适用具有正当性的功能。法律论证的基本原则包括可接受性、普遍性、一致性和融贯性[6]。所谓可接受性，是指援引外国法和判例而得出的裁判结论，是法官经过审慎考察、权衡利弊而得出来的，其不仅被案件当事人接受，而且被社会上的其他人所认可。普遍性则要求“任何伦理或评价性的陈述，都同时意味着对所有同类的事物也应当做同样的评价”[7]。换句话说，裁判所依据的前提及依据裁判所得出来的结论都应当具有普遍性，对日后相关案件的处理具有示范作用。一致性主要是指在规则模糊的情况下，运用外国法和判例对规则所做的解释要与我国现行法律体系相一致。融贯性是指在规则缺位的情况下，从外国法和判例中抽离出来的法律精神、理念、原理必须能够同本国基本法律原则相融贯，不可相互抵触。

[1]周世中.比较法学[M].北京：中国人民大学出版社,2010: 9.

[2]朱景文.国内司法中运用外国法的比较法思考[J].法学,2004(1)：20-25.

[3]K.茨维格特，H.克茨.比较法总论[M].潘汉典，等，译.贵阳：贵州人民出版社，1992.

[4]法国民法典[EB/OL].[2016-06-07].http://www.saohua.com/shuku/zhexue/mydoc070.htm.

[5]郑智航.外国法与案例在本国司法中的运用[J].环球法律评论,2014(2)：105-122.

[6]余煜刚.可能与限度——比较法在司法裁判中的运用[J].中山大学法律评论,2013(1)：104-129.

[7]颜厥安.法与实践理性[M].北京：中国政法大学出版社,2003:117.

2017-01-13

张 啸(1993-)，男，安徽宿州人，安徽大学法学院2015级硕士研究生，研究方向为法学理论。

D920.4

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1674-3318(2017)03-0046-03