我国对南海拥有的历史性权利研究

张哲豪

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

我国对南海拥有的历史性权利研究

张哲豪

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233030)

文章通过对历史性权利的构成要素进行分析，将这一权利具体拆分成为历史性通行权、历史性捕鱼权和历史性海底能源所有权三块，并将三者放在国民经济发展、国家能源运输安全和国家可持续发展战略的现实背景下进行分析，通过将抽象的概念具体化，以论证我国当前南海护航、护渔、护能源的正当性、必要性和迫切性。

南海地区；历史性权利；主权

我国对南海以及南海诸岛最早的文献记载可以追溯到东汉时期，那时候对该区域的称谓并不叫“南海”。东汉杨孚在其撰写的《异物志》中提到：“涨海崎头，水浅而多磁石，徼外人乘大舶，皆以铁锢之，至此关，以磁石不得过。”《琼州府志》在解释“涨海”的含义时说：“南溟者天池也，地极燠，故曰炎海；水恒溢，故曰涨海。”所以说“涨海”一词是古人对南海地区的泛称，且一直延续到南北朝。之后的《旧唐书·地理志四》载：“南海在海丰县南五十里，即涨海 ，渺漫无际。”唐朝末年，将西沙、南沙、中沙群岛划入振州管辖。此后近千年，及至清朝，1817年清政府官方编绘的《大清一统天下全图》中，在海南岛的东南方标注了南海诸岛屿，属于中国疆域版图的一部分。可以说，不管我国历史王朝如何更迭，每一朝中央政府对南海及南海诸岛的行政管辖从未中断过。

一、历史性权利的构成

(一)历史性权利研究现状

“历史性权利”一词在国际法中并非一个全新的概念，只是近年来因南海海域争端的持续发酵而成为大众关注的重点。该词在《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第15条中被 “这种规定不适用于历史性所有权或其他特殊情况”的但书而一笔带过。《公约》第15条本身包含的规则是：“相邻或相向国家间领海的划界要受有关方的双边协定的影响。在没有协定的情况下，适用中间线原则。”[1](P33)但是，我国主张南海海域划界的重要依据是我国拥有在南海地区的“历史性权利”。换言之，我国以“历史性权利”这一概念排除了《公约》第15条对国际海域划界的适用。从这一角度看，“历史性权利”是我国实施南海维权活动的重要法理基础。

然而，由于“历史性权利”这一概念在《公约》中未加明确界定，其他正式国际法律文件中也未加清楚说明，使得历史性权利被从历史和法理的角度大量剖析。部分学者将历史性权利与相关概念，诸如历史性所有权、历史性水域等做了厘清；[2]或是从习惯法、国际习惯中提炼出“历史性权利”的存在基础；[3]抑或从主体、客体和相关因素等方面进行剖析。[4]但是历史性权利究竟包含哪些权利，这些权利的构成要素、判断标准、重要意义，以及国家在这一权利中扮演的角色如何等问题，依然尚未明确。该词汇在大量国际司法案例的总结和实践中，不断地被充实和完善。

(二)“主权”要素与“人权”要素

笔者认为，历史性权利概念的基础是对大量国际司法实践案例的总结，因而该权利的形成与发展应理解为一个渐进的过程。简言之，历史性权利构成要素包含了历史性和现实性，此二重性也说明了对其判断标准应为两方面：一是在历史性上，即需要一国明确的对一定地区行使了公开、连续不间断的管辖权，即有学者提出的“这种权利首先表现为对领土的所有权，实质上属于领土主权的范畴”。[2]笔者将其归纳为历史性权利中的“主权”要素；二是在现实性中，该国的管辖行为在其他国家知道或者应当知道之日起被其他国家所容忍。但大量的历史事件表明，出于国家自身利益的考量，他国以前容忍，现在不容忍，或者以前不容忍，现在容忍的情况时有发生。如何解决这一矛盾？以1951年“英挪渔业案”为例，①看似双方的争议焦点在于划定领海基线标准，实际上根据国际法院最终的判决结果来看，挪威渔民经过长期实践形成了传统渔业区，因此对其周边海域具备了历史性权利。这种由古至今的占有也即“渔民传统的渔业活动，并经过长期而和平的使用，因此在划定边界时应当合法地纳入划界的考虑因素中。”[5]笔者将之归纳为历史性权利中的“人权”要素。

从以上分析来看，历史性权利既在国家行使管辖权的涵射范围之内，也深深地烙上了该国人民活动的印记。若一国对某海域无管辖权，却有该国渔民的活动，有管辖权的国家会视为对其主权行使的侵害，当界定渔民活动是非法活动后，一般作出驱逐或逮捕的决定。从该行为看，有管辖权的国家对于该海域的权利是“对世权”，其他国家负有不作为义务。既然是义务，就无从谈起历史性权利；若一国对某海域有管辖权，但其他国家未履行容忍义务，而是积极主张其对该海域亦享有管辖权，那么，主张权利的国家就需要从历史和现实的角度去做出合法性和合理性论证。

权利与利益息息相关。历史性权利这一概念和制度自19世纪末20世纪初诞生之初，经过近一百多年的冲突与发展，已使“国家利益”这一因素成为推动其合法化和合理化重要因素之一，同时也具备了相应的法律效益。“重大国家利益不仅仅是历史性权利产生的原因，而且作为一种法律要素，为国际司法与仲裁实践，国家实践及国际组织的实践所肯定，成为了历史性权利法理基础中的重要内容。”[6]

二、历史性权利的内容

历史性权利与国家主权息息相关。如今的南海海域和岛礁的争端绝非是对一岛一域的争夺，实质上是主权之争、资源之争。作为一种权利综合体，笔者将历史性权利的内容一分为三：第一部分是历史性通行权权；第二部分是历史性捕鱼权；第三部分是历史性海底能源所有权。

历史性通行权与我国能源运输安全密不可分，历史性捕鱼权与我国沿海地区经济发展和渔民生活息息相关，历史性海底能源所有权与我国能源结构调整和可持续发展战略休戚与共。在这一背景下，围绕南海问题所产生的冲突和对抗的根源，以及所谓的国际仲裁判决，那就绝不是简单的法律或者法理问题，而是政治问题、经济问题和国家战略问题。

(一)南海航道通行权

成书于明代，记述我国明初的一次前无古人的大型海上远航活动——郑和下西洋的《郑和航海图》，有大量对南海航道的记载，其中标绘了“万生石塘屿”“石星石塘”等岛屿称谓。“万生石塘屿”的具体位置在今南沙群岛一带，而“石星石塘”具体位置在今东沙群岛和中沙群岛一带。《郑和航海图》的记述方式主要是以船员的主观视觉所及范围来绘制，遇水画水，逢岛标岛。这种山水画式的画法是航海者最直观的反映，虽不同于一般的海上地图，但恰恰能够鲜明地佐证我们先民所留下的足迹。

南海作为航行通道使用的功能，我国自古有之。特别是近三十年来，随着我国能源结构的调整，对进口能源特别是原油依赖度越来越强。中石油经济技术研究院最新发布的2016年度《国内外油气行业发展报告》显示，2015年我国石油净进口量3.28亿吨，增长6.4%，增速比上年高0.6个百分点。我国石油消费持续呈中低速增长态势，对外依存度首破60%，达到60.6%。[7]由此可见，石油能源安全已成为中国能源安全的关键点，而南海航道是石油能源运输安全的关键点，直接关系到国家的根本利益和国民经济稳定。我国石油进口虽然有意识地向多元化、多渠道的方向发展，但是从中东和非洲进口原油依然约占到我国原油进口总量的75%。这些能源进口路线必然要经过“马六甲海峡—南海”航道，而南海航道就是我国最重要的能源进口通道，同时也是中国贸易运输进出口的咽喉。另外，从地缘政治角度来说，东亚如日本、韩国、朝鲜等这些能源纯进口国，90%的石油输入都依赖此航道，其战略意义不言而喻。这也是自“南海仲裁案”裁决作出后，日本等国积极要求中国承认仲裁结果的重要原因所在。

南海航道巨大的经济利益和安全利益，被南海周边国家所觊觎，国际社会相类似的对历史性通行权的争夺和争议也屡见不鲜。通过借鉴俄罗斯和加拿大在“北极航道”的划分和达成的解决方法，②使我国在保障国家海上生命线的前提下，为平衡各方利益找到最大公约数。

(二)南海渔业资源捕捞权

在我国浩繁卷帙的历史典籍中明确的记载了南海及其诸岛有我国先民的活动。《更路薄》是我国古代沿海渔民在航海时用来记录里程和时间的书籍，其中琼海地区渔民苏德柳、卢烘兰等人的手抄本中，具体标明了他们的船只航行到西沙、南沙、中沙各岛屿的主要航线，并记录了岛礁特征以及渔业物产资源情况。这既能作为我国渔民在南海海域活动最直接的证据，同时也是对我国拥有历史性捕鱼权的有力补充。

随着人类活动的频繁和科学技术的进步，由于巨大经济利益直接关系到沿海人民生存和生活的需要，因而也无形中推动了历史性权利的合法化和合理化。根据资料显示，以福建省为例，2015年全省海洋生产总值金6 880亿元，“十二五”期间年均13.3%，成为推动全省经济发展的重要力量。③2011年，越南在南海仅金枪鱼捕捞量就达11万吨左右，创汇3亿美元，而我国南海三省区的金枪鱼捕捞量为300吨。[8]由此可见，对于“靠海吃海”的我国沿海居民来说，海洋带给他们的巨大经济利益满足了其生产生活的需要，同时也推动了社会经济的发展。所以海洋权益事关国计民生，从这个层面上来说，绝不可退让半寸。

近年来，关于我国沿海渔民出海捕鱼过程中遭到不法侵害的新闻报道已成为公众关注的焦点。外媒指责我国渔民是所谓的“非法捕捞”，有的是被他国海监船或执法船驱赶，有的是我国渔民连人带船被他国警方扣押，轻则罚款，重则判刑。归其缘由，主要是这些纠纷多发生在与相邻国家存在主权争端的海域，这些发生纠纷的海域不少是我国渔民世代相传的传统渔场作业区，这就必然涉及到历史性捕鱼权的问题。

我们发现，我国南海渔民渔权频遭侵犯的主体并非是别国渔民或者民间渔民团体，大多情况是代表国家意志主权的外国海监船和执法船，从而表明了对我国南海岛礁和海域非法侵占的企图。主权与渔权两者不可分割，带有鲜明外国国家意志的海监船、执法船对我国渔民的涉外侵权，作为我国渔民这一弱势群体是无法与其相抗衡的，所以我国政府必然要主张对于南海岛礁和海域拥有历史性捕鱼权。纵观国际社会，以捕鱼权为切入点，国际法院在1951年处理的“英挪渔业案”①对历史性权利进行了详细的阐述和法律适用，较为典型，可作为我国处理历史性捕鱼权争端的有益参考。我国三沙市的设立，也是为了应对当前的南海挑战，宣示我国的主权，加强政府直接管控，鼓励渔民实际利用并保障渔业活动的进行，通过多方合作、主次分明的方式共同维护我国在南海地区的历史性捕鱼权。

(三)历史性海底能源所有权

自20世纪60年代，南海丰富的石油储藏量被发现以来，中国与文莱、马来西亚、菲律宾、越南、印度尼西亚等就南海，尤其是“U形线”内的相关岛屿的主权权益及归属，和附近海域的划界产生了一系列纠纷。他们陆续非法强占南沙岛礁，并单方面划定管辖海域，其背后隐藏的是对南海丰富的油气资源的垂涎。[9]根据2012年中国国土资源部地质普查数据显示，南海大陆架已知的主要含油盆地至少有10个，面积约为85.24万平方公里，约占南海大陆架总面积的一半。其间石油储量已探明的至少达230～300亿吨，加上未探明的数量，估计总共达550亿吨，堪称世界上第二个“波斯湾”。与此同时，我国海南省依托区位优势，也加大与中海油、中石油、中石化这三大石油巨头的合作力度，为海上石油钻井、生产平台、各类船舶作业提供原料采购、仓储物流、货物装卸、物资补给等基础配套服务，对于拉动海南省经济增长，促进就业，缓解能源消耗起到了重要作用。面对如此巨大的商业价值，南海周边国家早已按捺不住，各国根据自身需要和开采条件，从20世纪60年代就开始进行钻探与开采，到目前为止基本处于一种无序开发状态，这也是东南亚国家企图将南海问题国际化的重要原因之一。可以说，在此基础上，南海领土争端的实质已经表现为国家海洋战略与权益的争端。

我国由于资金，技术以及国内政策等原因，对南海深水区油气田的开发始于21世纪初。虽然起步较晚，但早在20世纪80年代，面对周边国家对我国南海地区的觊觎，邓小平同志就提出了解决与周边国家领土与资源争端的新思维——“主权在我，搁置争议，共同开发”。[10](P411；P991)这一方针政策与《联合国海洋法公约》序言第一句所载明的“本着以相互谅解和合作的精神解决与海洋法有关的一切问题的愿望”的精神相契合。

但是，现实中，由于一些国家对这十二字方针精神的错误领会，南海事态一度变得不断恶化。越南、菲律宾等国无视我国的抗议，加紧抢占南海争议海域和岛礁；越南、菲律宾、马来西亚等国持续进行着油气资源开发，并通过直接和间接合资的方式，邀请西方石油巨头合作开采南海油气资源，域外势力的介入使得南海海底能源所有权的问题变得更加复杂化。

在当前以及今后的历史条件下，应更加全面和透彻地理解这一十二字方针的本质，将侧重点由“搁置争议”转变为“主权在我”，即承认“主权在我”是“搁置争议”和“共同开发”的前提。南沙群岛作为我国自古以来的领土，必须着重强调“主权在我”，要在借鉴国际先进经验的基础上，创新思维模式，以巩固我国在南海地区的能源主权。

第一，尝试以一定期限“使用权”换“主权”。这种模式是将本属于争议地区的海底油气资源开发权部分的、有期限的转让给另一方以换得主权承认的双边合作机制。一方面，可以通过共同开发获得一定的经济利益实现双赢，更重要的意义在于通过设定一定时限，使争议海域或者岛礁的主权问题在期限届满后将不再成为双方争议的焦点，这是和平手段解决争议的有效途径之一。从某种意义上来说，这是以一定期限的使用权换主权的思维模式。照此方法，中国可以选择礼乐盆地与菲律宾共同开发，选择万安盆地与越南共同开发，这是南海资源开发从各自开发阶段走向共同开发阶段的趋势，也是各国从武装冲突走向和平谈判的必然。

第二，尝试联合经营模式，即中国与争议国之间双方在争议区域共同经营。借鉴日韩1974年签订的《共同开发东海大陆架》协定，可一开始先确定共同开发区，然后两国成立共同委员会对开发活动进行监管和常规性磋商，两国政府掌握着共同开发活动的实权。[11]

在联合经营中，我国可以以国家名义入股，或者允许争议国以国家名义入股，两国进行共同管理。例如印度尼西亚、越南、菲律宾等国苦于没有资金和技术，而我国目前已经掌握了一定的深海石油开采技术和装备，也有一批石油技术人员队伍，通过联合经营，一方面避免了外部势力的进入和干涉，双方利益可以保持基本平衡，避免了南海局势变得更加复杂多变；另一方面，两国联合经营，共同管理，有利于消除目前两国的对立紧张的局势，消除目前南海油气资源无序开发和污染海洋环境的现状，为和平谈判解决争端创造条件。从本质上来说，对南海的能源争夺是出于本国经济利益的需要，一切有利于经济发展的事情，对于急需提升国内经济的越南、菲律宾等国而言，吸引力自然不言而喻。

第三，要强化自卫能力。南海局势复杂紧张，随时都会有“擦枪走火”的危险。我国开发的大型深海石油钻井平台需具备自卫能力，平台设计上可以有炮台，或者配备安保力量。以美国为例，就曾经研究将石油平台改装成为军舰，几个相连的石油平台就可以组成一个网状或者带状的海上基地，虽未实施，但对我国强化自卫能力具有一定的启示作用。

三、结语

当今国际社会受到了地缘政治和大国博弈的影响，特别是美国重返亚太战略的不断推进，使得南海地区局势更为复杂多变。作为公认在海洋权益保护中最权威的《联合国海洋法公约》，它赋予了各国延伸管辖的权利，但很多一般性的原则和准则取代了大量的历史性权利和水域。据此《公约》第15条也注明了历史性权利对《公约》条文的排斥。但需要说明的是《公约》的条文不等同于国际法的全部，历史性权利是一个复合体，概念抽象、形式多样，内容丰富，需要进行概念界定和内容分析。我国如果仅以《公约》来划定我国的领海、大陆架和专属经济区，而不加以主张历史性权利，并以该权利排除对《公约》第15条的相关适用，势必会有更多的海域和岛礁被别国所非法侵占，而这些海域和岛礁大多是中国的既得利益，自古以来都是中国的领土。

本文通过论证我国在南海地区拥有历史性权利，并将这一权利具体拆分成为历史性航道通行权，历史性捕鱼权和历史性海底能源所有权，有利于对历史性权利具体内容进行充分表述和分析，避免抽象化、笼统化、概念化，旨在挖掘分歧和争议背后深层次原因。同时，充分借鉴国际社会其他国家解决相关争议的方法，为维护我国南海主权，平衡南海各方利益寻求理论支持和有效策略。

注释：

①挪威1812年颁布法令，在1869年和1889年立法和司法中一直不断地明确且持续主张其对于领海的权利，使得英国无法以误解或者不知道为由，否定挪威的划界方法，来行使相应的抗辩权。本国确认和他国默认构成了历史性权利的“主权”因素。挪威沿岸的渔民有着悠久的捕鱼和开发历史，渔民的捕鱼权是根据挪威相关法令规定而进行的，在捕鱼的数百年间长期且和平进行使用，未曾受到别国的侵扰和干涉，沿岸渔民已经和相关海域结成了稳定的经济关系，构成了上文所述历史性权利的“人权”因素。(参见徐栋的《英挪渔业案中的历史性权利研究及对中国实践的启示》一文)

②北极航道最主要的国际法争议在于对航道定性的不同决定了俄罗斯(针对北方海航道)、加拿大(针对西北航道)对航道管理的权限及其他国家在通过航道时可享有的通行权利。(参见白佳玉的《北极航道利用的国际法问题探究》一文)北极航道虽经济价值巨大，但至今未有一个约束在其范围内活动的专门性国际条约，使得环北极国家出现了“八国演义”的情况，与我国南海地区极其类似。俄罗斯通过立法、外交和军事等手段的综合运用，从“仅仅以主权维护为主到主权维护主导下鼓励航道商业利用的发展进程”，这个转变可以为我国南海政策所借鉴。

③数据来源：福建省海洋与渔业厅，2016年发布。

[1]张海文.联合国海洋法公约释义集[M].北京：海洋出版社，2006.

[2]曲波.国际法上的历史性权利[J].吉林大学社会科学学报，2015，(9).

[3]王建廷.历史性权利的法理基础与实证考查[J].太平洋学报，2011，(3).

[4]贾宇.试论历史性权利的构成要件[J].国际法研究，2014，(2).

[5]徐栋.英挪渔业案中的历史性权利研究及对中国实践的启示[J].中国海商法研究，2015，(1).

[6]李任远.历史性权利法理基础研究——以海洋中历史性权利的产生与发展为视角[J].太平洋学报，2015，(10).

[7]2015年我国石油净进口量3.28亿吨 对外依存度首破60%[EB/OL].http://finance.sina.com.cn/roll/2016-01-27/doc-ifxnuvxh5217600.shtml.

[8] 潘希.南海如何鱼满仓：越南金枪鱼捕捞量360倍于中国[N].中国科学报，2012-12-20.

[9] 罗楚琼.论南海U形线的法律地位[J].哈尔滨学院学报，2014，(12).

[10] 冷溶，汪作玲.邓小平年谱(1975-1997)[M].北京：中央文献出版社，2004.

[11] 安应民.论南海争议区域油气资源共同开发的模式选择[J].当代亚太，2011，(6).

责任编辑：孙 畅

China’sHistoricalRightsoftheSouthChinaSea

ZHANG Zhe-hao

(Anhui University of Finance and Economics，Bengbu 233030，China)

The constituents of historical rights are analyzed. It includes the historical right of wayleave，fishing，and seabed resource. The three factors are analyzed from the perspective of the economic development，transportation security and sustainable development. By making the abstract concepts concrete，the legitimacy，necessity and urgency of the practice of escort for business ships，fishing ships，and ships for energy transportation are argued.

the areas of the South China Sea；historical rights；the sovereignty

D99

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.017

2016-12-12

安徽财经大学研究生科研创新基金项目，项目编号：ACYC2015219。

张哲豪(1991-)，男，安徽泾县人，硕士研究生，主要从事国际法学研究。

1004—5856(2017)10—0072—05