P2P网络借贷的法律性质及风险防控——以“借贷宝”为例

朱荣荣

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009)

P2P网络借贷的法律性质及风险防控
——以“借贷宝”为例

朱荣荣

(扬州大学 法学院，江苏 扬州 225009)

现实的融资困境催生出P2P网络借贷，其借助于互联网技术和社交金融迅猛发展，“借贷宝”更是将网络借贷引入到一个新的领域——熟人借贷。“借贷宝”本质上是网络化的民间借贷，是借贷双方基于网络平台发生的借贷交易，其在借贷过程中发生的居间合同、委托合同也没有游离在法律之外，仍归属于民法调整范畴。作为新生事物，“借贷宝”也不可避免地存在法律风险，因此采取必要的法律规制措施有利于其稳步健康发展。

P2P网络借贷；借贷宝；民间借贷；居间合同

互联网技术的发展使得移动支付成为可能，也衍生出民间借贷新模式。由于国家监管环境下银行等金融机构贷款对企业信用度要求较高，使得众多小微企业望而却步，中小企业及个人融资困难。同时，由于银行审贷过程严苛繁琐，一笔贷款审核下来耗时较长，也难以解决一时之急，众多资金需求者转而将目光投放到互联网领域，这在客观上激发了P2P网络借贷的产生。P2P网络借贷平台具有门槛低、审贷期限短、资金来源广等优点，给小微企业提供了方便快捷的融资渠道。但其作为一种新生事物，在繁荣资本市场的同时也带来一系列风险，如平台倒闭、企业跑路等现象频发。本文以P2P网贷新形式——“熟人借贷”的典型“借贷宝”为例，从平台自身运作出发，旨在界定其法律性质，厘清其法律关系，并对其风险进行深层次剖析，从而提出法律规制措施，以期促进我国网贷市场的健康有序发展。

一、P2P网络借贷平台概述

P2P是“peer to peer”(即个人对个人)的简称，P2P网络借贷(以下简称“P2P网贷”)是指通过互联网平台达成借贷交易的新的借贷模式，是互联网金融的后起之秀。最早的P2P网贷平台是英国于2005年成立的zopa公司，之后相继出现了Lending Club、Propser等借贷平台，随后以迅猛发展之势从欧美国家蔓延至中国。中国第一家P2P网贷平台“拍拍贷”于2007年在上海成立，之后P2P网贷平台就以雨后春笋般之势迅速滋长。根据“零壹数据”官方平台公布的数据显示，截至2016年8月，我国P2P网络借贷平台累计达4 573家。

P2P网贷是大数据时代社交金融发展的产物，也是对传统金融模式的有效创新。随着社会闲散资金的增加，相比较正规的金融机构，P2P网贷平台的利率更高，大量吸引了人们的投资热情。P2P网贷平台借助于互联网技术，为有投融资需求的用户搭建了一座桥梁，促使了资金融通，繁荣了资本市场，并且克服了传统借贷人缘、地缘等的限制，是现有正规金融的有益补充。

我国P2P网贷市场，基本上是直接复制欧美国家网贷模式，分为营利性模式和非营利性模式两种。非营利性模式以“宜农贷”为典型，其以贫困地区的人群为服务对象，只收取很少的服务费用，是公益性很强的平台。除此之外，大部分网贷平台都是营利性的。营利性模式的网贷平台又存在以下几种类型：

以网贷平台是否直接参与借贷关系为标准，可以分为单纯中介型和复合中介型。单纯中介型网络借贷模式中，网贷平台并不直接参与借贷关系，由借贷双方自由交易，自主约定利率、期限等事项，平台只为借贷双方提供信息匹配服务，并从中收取一定的服务费用，更不会提供担保、资金存放等服务，所以平台在此过程中近乎零风险。美国的Propser及中国的“拍拍贷”即属该种类型。该种模式由于没有相应的保障，存在巨大风险。复合中介型是指网贷平台除了提供信息中介服务外还扮演监督者角色，英国的zopa及我国的“宜信”即属该种模式。复合中介型模式网贷平台除了提供交易双方必须的信息之外，会由平台的工作人员对借贷人的资质进行严格审核，借贷交易完成后还会对后续的还贷情况进行追踪，到期对借贷人进行催收提醒等服务。这种由网贷平台适时监管的模式可以在一定程度降低交易风险。

以网贷平台所发放的贷款有无担保为标准，可以将网贷平台分为有担保的网贷平台和无担保的网贷平台。在网贷平台发展初期阶段，大多数平台都是无担保模式，如“拍拍贷”和“Propser”。在无担保模式下，借款人发生逾期不还款的风险由贷款人承担，网贷平台不承担任何法律责任。随着网贷平台的快速发展，各种各样的网贷平台层出不穷，鱼龙混杂，借贷双方面临的交易风险也越来越大，有担保的网贷平台就应运而生，如“宜信”“红岭创投”等。有担保的网贷平台是指网贷平台除了提供基本的交易信息服务及对借贷人的资质进行审查外，还参与到借贷关系中，为达成的借贷合同提供担保。当借款人不能按期还款时，由网贷平台先行垫付，这在一定程度上保障了放贷人的资金安全。

二、“借贷宝”法律性质的界定

社交金融的不断普及也使得P2P网贷发展到一个全新的领域——熟人借贷，“借贷宝”即为典型。“借贷宝”是由九鼎控股旗下的北京人人行科技股份有限公司(以下简称“人人行”)运营的一个集借钱、投资、转让变现等功能于一体的P2P网贷平台。其借贷流程为：在借贷之前用户需先注册，并且在其同意《用户注册协议》之后方能注册成功，注册成功后需要匹配手机通讯录，用户可以只选择关注自己比较信任的人以建立资信良好的熟人圈。同时为确保资金安全，在交易之前还要进行身份、银行卡等相关的实名验证，指定好友借贷之后，借款金额、年利率、借款用途等由双方自主约定，但不得超过相应的范围限制。不难发现，在整个借贷过程中，“借贷宝”作为一个网贷平台，其本身的经营行为与在该平台发生的借贷行为是两个性质不同的法律行为，前者指平台本身开展的业务行为，后者指借贷双方借助该平台所进行的行为，不可同一而论。

从借贷双方的借贷行为出发，不同于传统的借贷模式，在“借贷宝”平台进行的借贷是在线上进行的。关于该借贷行为，学者陈冬宇认为，“P2P网络借贷既是一种特殊的民间借贷形式，也是一种特殊的电子商务形式，是传统电子商务在民间金融领域的延伸。”[1]张正平教授也持“P2P网络借贷属于一种新兴的民间借贷形式”这种观点。[2]笔者认为，“借贷宝”这种熟人借贷更接近P2P网贷的本质，其借贷行为实质上是网络化的民间借贷。民间借贷自古有之，是民间经济往来中经常发生的行为。最高人民法院颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《规定》)第1条将民间借贷定义为“自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为”。根据该规定，民间借贷的主体为自然人、法人、其他组织，并且《规定》也明确将经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构排除在该法适用范围之外。从主体来看，当下“借贷宝”的借贷双方均是个人或组织，而没有银行等金融机构的介入；从客体来看，借贷双方之间发生的是资金融通行为，因而其属于民间借贷。在“借贷宝”平台上，借贷双方直接发生借贷交易，由双方自行商定利率、贷款额度、贷款期限等，“借贷宝”只是将现实中的借贷交易借助于网络平台加以实现，本质上仍属于民间借贷，是“互联网+”时代对传统民间借贷的一种模式创新。

关于“借贷宝”平台的经营行为，在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》(以下简称《办法》)出台之前，我国学界对此众说纷纭，各执己见。刘宇梅教授将该行为定位为中介服务行为，“网络借贷是指电子商务网络平台作为一个中介平台，为资金提供方和需求方提供信息匹配，实现借贷双方的信息对接，并完成交易的借贷模式。”[3]李雪静也认为，“P2P平台的核心作用应该是作为中介，通过一定的交易制度设计为借贷双方提供相应的信息发布、资质判定、撮合等中介服务，不应该参与到借款行为的担保、质押中，更不应成为借款方式中的一个主体，进行吸储和放储行为。”[4]对此，2016年8月24日《办法》的出台以立法的形式确立了网贷平台信息中介机构的地位。①“借贷宝”平台本身也对其自身进行了定位，《用户注册协议》第二条2.1项言明“‘人人行’为有投、融资需求的个人提供信息发布与交易撮合等中介服务”，且该条第2.5项也强调“人人行”不涉及资金交易。据此可知，“借贷宝”平台既不吸储也不放贷，属纯信息中介机构，只提供信息匹配、资金划转、贷款催收等辅助性服务，对借贷交易只起到撮合作用，具有民法上的“居间人”性质。②著名学者史尚宽先生认为，“居间之内容，限于他人间行为之媒介，而且以有偿为原则。”[5](P465)税兵也强调：“居间是一种典型的契约，以信息媒介服务为内容，以实现居间人报酬请求权为效果。”[6]据此可知，作为“居间人”有两大显著特征，其一，以信息媒介服务为内容；其二，以有偿服务为原则。“借贷宝”平台为借贷交易提供信息匹配及资金划转等服务，并对提供的居间服务收取一定的交易服务费，因而具有“居间人”性质，更由于其提供的是订立合同的媒介服务，所以更准确来说是“媒介居间”。

三、“借贷宝”平台涉及的法律关系

“借贷宝”借助社交网络的力量，避免了正规金融机构借贷审查成本高、审贷周期长、借贷门槛高等弊端，突破了传统民间借贷的地域性限制，吸引了大量用户。“借贷宝”本质上是一种民事活动，在其运营过程中涉及到五个必须参与的民事主体：借款人、贷款人、人人行、鹰皇金佰仕网络技术有限公司(以下简称“金佰仕”)、借贷宝平台，以及四个民事法律关系。

(一)借贷双方间的借款合同法律关系

借款合同是“借贷宝“运营过程中最基本也是最重要的法律关系。《借款协议》规定了借款人为自然人，出借人为自然人或具有经营贷款业务资质的第三方机构。由于没有金融机构的参与，因而该借款合同为自然人之间的借款合同。我国法律明确规定自然人间的借款合同为“实践性合同”。虽然不乏有学者一直在言称实践性合同无存在之必要，如王泽鉴先生坚决主张，“财产性的契约均应予以‘诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物，实无必要。”[7](P125)著名学者黄立也指出：“时至今日，消费借贷已成为取得从事经济活动资金之重要方法，往往成立于无特定关系之当事人间，好意使用关系之性质消失，有偿的消费借贷成为常态，其要物性已失其存在依据。”[8](P358)但笔者对此不甚赞同。“诺成化”确实是当今合同形式发展之潮流，但仍须具体问题具体分析。就“借贷宝”而言，笔者还是主张对其应予以“实践性合同”的定位，一则是因为法律明确规定自然人之间的借款合同为实践性合同；二则因为传统自然人间的借款合同通常是基于双方的互相信任而建立起来的，但是网络环境下彼此信赖度很低，因而需要更严苛的要求束缚借贷双方。因此，在出借人的资金划付至借款人账户时借款合同方才成立。

我国《合同法》明确规定自然人间借款合同为无偿合同。笔者认为虽在“借贷宝”平台发生的为自然人之间的借款合同，但不应强行规定为无偿合同。私法奉行意思自治原则，合同法也不例外。合同自由原则就是意思自治原则的强有力贯彻，当事人是自己切身利益最佳判断者，法律不应过多干预。“借贷宝”平台发生的借贷关系有别于传统借贷的一点是，其具有投资属性，即不同于传统借贷是出于好意、互助的意思而无偿借贷以解决借款人一时之需，其目的还在于获得利息收入。

(二)“金佰仕”与用户之间的法律关系

“金佰仕”与用户之间首先存在着委托合同法律关系。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。③用户与“金佰仕”之间的委托关系基于两者签订的《金佰仕支付服务协议》(以下简称《支付服务协议》)，用户在进行注册时除了须同意《用户注册协议》外，尚需同意《支付服务协议》。根据《支付服务协议》第四条④可知，“金佰仕”作为第三方支付服务机构与用户之间存在委托关系。“金佰仕”接受用户的委托代收代付款项，负有依令进行资金划拨等义务，用户负有正确发出支付指令的义务。委托合同依委托人是否支付报酬可分为有偿委托合同和无偿委托合同。江平教授认为，委托合同有民事委托和商事委托之分，民事委托合同大多为无偿、不要式的合同，其信任所指主要是受托人的人品及办事能力；商事合同委托的常态是有偿合同、要式合同，当事人之间的信任是指受托人的商誉及经营能力。[9]据此分析，用户对“金佰仕”的委托是信赖其商誉及经营能力，因而是商事委托合同，是有偿的，用户使用“金佰仕”服务时，“金佰仕”有权收取服务费用。

“金佰仕”与用户之间除了存在委托合同外还存在代理关系，并且是隐名代理。隐名代理是指“代理人虽未以本人之名义为法律行为，而实际上有代理之意思、且为相对人所明知或可得而知者，亦得发生代理之效果。”[10](P451)我国《合同法》第402条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，即为隐名代理。《支付服务协议》第三条⑤可知，“金佰仕”以自己的名义将用户资金存放于银行，构成隐名代理。“金佰仕”发起的调拨资金的指令即为用户发出的指令，其法律效果归属于用户。

关于利息所有权，《支付服务协议》第三条言明：“支付账户的资金所有权属于用户。”然而该协议第六条第十三款却又说：“‘金佰仕’对代收代付款项产生的任何收益(包括但不限利息和其他孳息)享有所有权。”这两个条款本身就有前后矛盾之嫌。根据“孳息从属原物”的民法原理，既然资金所有权属于用户，为何由资金产生的孳息(即利息)等收益不属于用户所有反而归“金佰仕”所享有呢？笔者认为，既为委托合同，则受托人负有圆满完成委托人事务的义务，资金的所有权归属用户所有自不必说。关于由此产生的利息，笔者认为应归属于用户所有。诚如王明锁教授所主张的那样，“孳息之所有权本质上应当归属于原物所有人，将孳息之所有权确定给原物之所有权人应该是天经地义自然而然的事情，确定孳息归属于原物所有人有利于孳息进一步成熟和物的效益增值。”[11]

(三)“人人行”与“金佰仕”之间的法律关系

既然立法已明确将网贷平台定位为信息中介机构，则平台只负有确保信息准确性的义务，而不得持有用户资金形成“资金池”。这就要求网贷平台将资金托管于第三方支付机构。在借贷过程中，“人人行”不涉及资金交易，流经其平台的资金是由其委托的“金佰仕”进行资金转移服务。根据“借贷宝”《用户注册协议》第六条第6.5项：“就您在借贷宝进行的借贷交易，‘人人行’委托的第三方支付机构将为您提供综合支付服务，主要包括但不限于资金的充值、提现、代收、代付、查询等。”这样做是基于风险控制的考量。网贷平台的自由资金与用户资金必须隔离，防止平台随意挪用用户资金或者自己作为放贷人进行放贷。“人人行”将资金委托于第三方支付机构(即金佰仕)，不仅有利于用户资金安全，也降低了平台运营风险。但不容忽略的一点是，九鼎投资通过收购占据着“金佰仕”70%的股份，也就是说“借贷宝”和“金佰仕”实质上都是由九鼎投资在操控。那么，作为资金托管的“金佰仕”能否将“借贷宝”平台吸收的资金进行实质上的分离仍是一个问题。

(四)债权转让

债权转让是指不改变债的同一性而仅变更债权人的法律行为。“借贷宝”中也存在债权转让行为。⑥当今社会财产权的流转愈来愈频繁，我国《合同法》第80条第1款规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”我国《合同法》对债权转让采取通知模式有其法理依据。尹飞教授认为，“将债权让与中债权移转的根据确定为通知，以通知作为让与人处分其债权的单方法律行为，恰恰解决了商事实践中债权移转频繁可能带来的不确定性，可最大限度地保护债务人的利益，促进债权的流转。”[12]传统债权转让通知的主体为债权人，“借贷宝”中由于对用户隐私权益的保护，债权人甚至可能无法知晓债务人，更别说通过一定方式通知了。所以由“借贷宝”平台将债权人的债权转让意思代为通知，为债权转让提供居间服务。关于债权转让通知的形式，立法例上存在“自由主义”“形式主义”和“书面主义”。学者刘浩认为“应严格限制口头通知的情形，鼓励当事人之间采用书面通知。”[13]我国《合同法》对债权转让通知形式并没有明确限定。笔者认为，法律没有也不应对债权转让通知作出限定性规定，“通知”旨在使债务人知悉债权转让这一法律事实，任何能够使债务人知晓的方式均可为之。就“借贷宝”平台对债权转让采取的短信通知方式笔者认为也是可取的，但应当给出一个合理的宽限期。

四、对P2P网络借贷的法律规制措施

虽说“借贷宝”来自真实的社交网络，其基于熟人关系可在一定程度上降低风险，但也不是全然零风险。众所周知，互联网社交远非想象的那样熟络，很多人可能甚至连好友的基本信息都不知道，更别提信用度了。退而言之，即使是很熟悉的人也难以判断其信用风险。P2P网络借贷在活化资金的同时也带来一系列风险，如提现困难、人财两空等违法现象屡屡发生，因而法律应作出积极回应，来规制网贷市场乱象。

(一)明确业务边界，防止进入非法集资的范畴

P2P网贷作为新型民间借贷方式拓宽了民间借贷渠道，其若要健康有序发展，首先需要明确其业务边界，防止利用平台进行非法集资。彭冰教授指出：“很多缺少资金的人干脆就自己设立 P2P 网贷平台，作为自己融资的工具，设立者通过在自己的网贷平台上发布虚假的借款信息，获取投资者的资金，但主要用于自身的生产经营，是非法集资行为。”[14]在此可以借鉴英国成功经验，将客户资金独立存管，引入第三方机构进行资金托管，将用户的资金与平台自身账户资金进行分离，可以有效防止资金流向网贷平台，从源头上杜绝非法集资的可能。网贷平台作为信息服务中介，不得提供担保、先行垫资等信用服务，也不得形成“资金池”。虽然网贷平台不得将用户资金进行投资会在一定程度上减少平台收益，但其本身可以拓展业务范围，以平台吸纳的庞大用户基础推出多种理财产品，如“借贷宝”的“九信理财”，在不违反法律规定的情况下提高平台收益。

(二)充分发挥国家监管与行业自律结合的优势

在国家监管层面，虽然《办法》已经出台，但也只是做了一些原则性规定，相应的配套监管细则应尽快面世，避免出现监管盲区和监管真空。由于《公司法》取消了对公司最低注册资本限制，使得网贷平台资质良莠不齐，因此应对市场准入严格把关，提高网贷平台准入门槛，实行登记备案制度，防止不法分子利用低门槛成立网贷平台，非法集资以至于卷款跑路的现象。同时，强化网贷平台信息披露和报告机制，避免借贷双方在债权转让中出现信息不对称的问题，建立公开透明的网贷环境。但披露的信息不得侵犯国家秘密、商业秘密及个人隐私。借贷后续监管也是重要举措，“因此有必要对退出机制做出规定和监管，强制P2P平台建立退出风险准备金制度，事先做好退出安排预案，增强平台的风险管理能力。”[15]虽然国家监管以国家强制力为保障，可以对网贷平台予以强有力的干预，但国家难以及时把握市场动态方向，相反网贷行业自律组织能够及时应对市场变化，弥补国家监管的滞后性。在自律组织层面，对登记注册的用户进行实名认证，降低贷款违约率。网贷协会应定期要求网贷平台对其运营状况进行报告，核实贷款用途，防止出现高风险投资或其他非法交易行为。自律组织还可以根据具体情况制定行业标准及黑名单制度，对国家监管进行补充性调整。国家宏观监管和自律组织的动态监管可以有效规范网贷行业运营秩序。

(三)健全信用体系建设

冯果教授通过研究发现，“P2P网络贷款平台之所以在国外发展顺畅，依靠的是其健全的信用体系。”[16]有学者研究指出，“相比美国发达国家我国信用评估体系薄弱，没有专业的信用评级机构，因此形成互联网大数据的全民信用评估体系，是未来互联网金融监管良性发展的保障。”[17]健全信用体系除了要求P2P网贷平台直接跟银行等征信机构的信用体系挂钩之外，还应当加入公安、税务等部门的信用共享机制，以便实时跟踪监测，对借款人的信用准确全面评估。除了监测管理之外，信用管理部门还应当对信用做出全面准确的评价，以便合理划分信用等级，根据信用等级的高低来确定重点管理的范围以及违约成本的大小，并将信用等级在网贷平台进行及时公开，方便贷款人在借款时审慎考虑。研究表明，信用等级越高，违约的可能性越小。当然，信用等级并非一成不变的，而是根据相关数据动态调整的。

注释：

①《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第2条：本办法所称网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

②关于“居间人”，《合同法》第424条规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。

③《合同法》第396条。

④《金佰仕支付服务协议》第四条：金佰仕服务是金佰仕向您提供的非金融机构支付服务，是受您委托代您收款和付款的资金转移服务。

⑤《金佰仕支付服务协议》第三条：该预付价值对应的货币资金虽然属于用户，但不以用户名义存放在银行，而是以支付机构的名义存放在银行，并且由支付机构向银行发起资金调拨指令。

⑥《借款协议》第七条。

[1]陈冬宇.基于社会认知理论的P2P网络放贷交易信任研究[J].南开管理评论，2014，(3).

[2]张正平，胡夏露.P2P网络借贷：国际发展与中国实践[J].北京工商大学学报，2013，(2).

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[4]李雪静.国外P2P网络借货平台的监管及对我国的启示[J].金融理论与实践，2013，(7).

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[16]冯果，蒋莎莎.论我国P2P网络贷款平台的异化及其监管[J].法商研究，2013，(5).

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责任编辑：孙 畅

TheLegalNatureandRiskControlofP2PLending——A Case of “JieDaiBao”

ZHU Rong-rong

(Yangzhou University，Yangzhou 225009，China)

The difficult loan system in the real world contributes to the development of the internet loan system P2P. With the development of the internet technology and social media finance，“JieDaiBao” leads it to a new domain——borrowing from acquaintances. “JieDaiBao” is on-line private lending，in other words，the lending business via internet platform. Therefore，the contract for intermediation and agency appointment contract are not beyond the domain of law. It is still in the scope of civil law. As a new practice，it has many legal risks there so there should be legal regulation to make sure that it will develop in a healthy way.

P2P Lending； JieDaiBao；private lending；the contract for intermediation

D922.28

A

10.3969/j.issn.1004-5856.2017.10.016

2016-11-21

扬州大学大学生学术科技创新基金，项目编号：x20160127。

朱荣荣(1994-)，女，江苏宿迁人，硕士研究生，主要从事民商法研究。

1004—5856(2017)10—0066—06