论民族自治地方变通权条款的规范结构*

郑 毅

(中央民族大学法学院，北京 100081)

论民族自治地方变通权条款的规范结构*

郑 毅

(中央民族大学法学院，北京 100081)

民族自治地方的变通权涉及我国《宪法》、《民族区域自治法》、《立法法》以及含有变通规定和补充规定授权条款的单行法，学界对该规范体系的逻辑解读颇显混乱。规范分析的结果表明，我国《宪法》第115条与第116条为总分关系，我国《宪法》第116条对我国《民族区域自治法》第19条和我国《立法法》第75条、第98条第3项为授权关系，我国《民族区域自治法》第19条和我国《立法法》第75条、第98条第3项为配合关系，我国《宪法》第115条与我国《民族区域自治法》第20条为授权关系，我国《民族区域自治法》第19条和我国《民族区域自治法》第20条为并列分工关系，我国《民族区域自治法》第19条与单行法中变通规定和补充规定为部分重合关系，我国《民族区域自治法》第20条与单行法变通规定和补充规定之间则为相对独立关系。

自治条例；单行条例；变通执行；停止执行；变通规定；补充规定；规范结构

在中国特色社会主义民族法律体系中，民族自治地方对全国性法律规范的变通和补充适用独具特色。这类权力的规范滥觞于1950年4月起施行的我国《婚姻法》。该法第27条规定：“在少数民族聚居的地区，大行政区人民政府(或军政委员会)或省人民政府得依据当地少数民族婚姻问题的具体情况，对本法制定某些变通的或补充的规定，提请政务院批准施行。”随着社会主义法治建设的不断深化，民族自治地方制定变通、补充规范的规范基础和实现形式愈发多元化，但也同时产生了权力行使路径复杂、规范关系尚待协调等问题。目前我国学界涉及该议题的成果主要从如下两种角度切入：一是民族自治地方自治立法权的角度；二是我国《刑法》、《民法通则》、《婚姻法》、《森林法》等法律包含对民族自治地方特定机关制定变通或补充规定的特别授权的单行法角度。虽然两种角度的观察点不同，但对含有变通立法功能的单行条例与表述近似的变通执行、变通规定等制度内涵理解混乱却都成为困境。对此类问题的解决仍应秉持“源于规范、归于规范”的立场，而在对我国的相关宪法和法律条文进行规范分析的基础上厘清其内在逻辑关系并对其所形成的体系结构进行初步描绘，将有助于促进新时期民族自治地方变通、补充权力得到更好的运用。

一、基础：我国《宪法》第115条与第116条的规范结构

我国《宪法》第115条和第116条系我国法上民族自治地方变通、补充权力的最高依据，其规范结构可从如下三个方面予以剖析。

(一)我国《宪法》变通、补充条款的规范发展

民族自治地方变通、补充权在宪法层面表达最早可追溯至1949年《中国人民政治协商会议共同纲领》(以下简称：《共同纲领》)。虽然《共同纲领》并非真正意义上的宪法，*我国学界一般认为《共同纲领》“在新中国建立初期起临时宪法作用”，在相当程度上呈现“宪法性”。参见许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2005年版，第46页。其亦并未直接提出民族自治地方变通、补充权的问题，但是从建构民族区域制度基础、赋予特定自治权等逻辑上成为变通、补充权的先声。最早为民族自治地方此类权力提供相对明确规范基础的是1952年8月由中央人民政府公布的《中华人民共和国民族区域自治实施纲要》(以下简称：《民族区域自治实施纲要》)，其第23条规定：“各民族自治区自治机关在中央人民政府和上级人民政府法令所规定的范围内，依其自治权限，得制定本自治区单行法规，层报上两级人民政府核准。凡经各级地方人民政府核准的各民族自治区单行法规，均须层报中央人民政府政务院备案。”该条首次提出了民族自治区的自治立法权问题，*《民族区域自治实施纲要》第7条规定：“各民族自治区的行政地位，即相当于乡(村)、区、县、专区或专区以上的行政地位，依其人口多少及区域大小等条件区分之。”故这里的“自治区”实际上是全国各级民族自治地方的统称，而非特指当今意义上的省级民族自治地方。根据“依其自治权限”的表述，该立法权的行使范围涉及《民族区域自治实施纲要》第14条至第22条所列举的具体9项权利。虽然对相关条文体系解释的结果是《民族区域自治实施纲要》第23条的规范目标仅限于特定自治权的法制化，但这毕竟成为我国民族自治地方自治立法权在规范层面的正式起源。

1954年颁布的《中华人民共和国宪法》(以下简称：“五四宪法”)正式形成了民族自治地方自治立法权的宪法规范体系，其核心条款有三个。一是该法第69条“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第二章第四节规定的地方国家机关的职权”。二是该法第70条第1款“自治区、自治州、自治县的自治机关依照宪法和法律规定的权限行使自治权”。三是该法第70条第4款“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准”。笔者早先的研究表明，现行我国《宪法》的民族区域自治条款基本以“五四宪法”为蓝本，*参见郑毅：《论五四宪法中的央地关系条款——兼议大区制的重置及其时代作为》，载周佑勇主编：《区域政府间合作的法治原理与机制》，法律出版社2016年版，第251-252页。在本文论域中是如此：一方面，“五四宪法”第69条和第70条第1款奠定了我国《宪法》第115条的基本结构；另一方面，“五四宪法”第70条第4款则体现出我国《宪法》第116条的雏形。

由于特殊的历史背景，1975年颁布的《中华人民共和国宪法》(以下简称：“七五宪法”》对民族自治地方自治权问题的规定有所不足，但其第24条第2款仍对民族自治地方自治机关权力的双重属性予以明确，只是对自治权的具体内容、行使边界等均作虚化处理，而对自治条例和单行条例制定权的直接取消更是将民族自治地方变通、补充的制度空间大幅压缩。*参见乔晓阳：《中华人民共和国立法法讲话(修订版)》，中国民主法制出版社2008年版，第265页。在承继民族自治地方自治机关权力二元化结构的基础上，1978年颁布的《中华人民共和国宪法》(以下简称：“七八宪法”)，较之“七五宪法”重要改进在于其第39条第2款明确恢复了自治条例和单行条例的制定权：“民族自治地方的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”“七八宪法”的上述条文最终为现行我国《宪法》第115条和第116条的规范结构奠定了基础。

(二)我国《宪法》变通、补充条款的规范内涵

关于我国《宪法》第115条的内在结构，有两种不同的区分视角：一是自治机关职权格局的二元化以及根据本地方实际情况贯彻落实国家的法律政策；二是自治机关享有一般地方国家机关的职权，同时享有自治权——典型体现为根据本地方实际情况贯彻落实国家的法律政策。可见，两种区分逻辑的核心在于对“根据本地方实际情况贯彻落实国家的法律政策”如何理解。蔡定剑教授倾向于第二种视角，指出“这是宪法赋予自治机关一项最重要的自治权”，并进一步将其解释为：“只要不与国家法律和政策的基本精神相抵触，可以改变法律和政策的具体规定来执行。”*蔡定剑：《宪法精解》，法律出版社2006年版，第430页。不过，这种观点至少面临如下诘问：所谓的“最重要”如何体现，既然重要，为何不另外单独设置条文加以表述，如何解释该条与第116条的关系？因此，笔者倾向于第一种视角的区分方案。一方面，明确民族自治地方的自治机关在一般地方国家机关职权的基础上，还享有额外的自治权，实际上这也是该条所在的第六节在第三章“国家机构”内容中得以单列的根本原因。另一方面，“根据实际情况贯彻执行”价值有两点，一是在内容上提出“变通”的宏观问题，二是在逻辑上对紧随其后的第116条实施转承与过渡。

我国《宪法》第116条虽然在表述上并未明确涉及“变通”问题，但实际上，“变通”的涵义早在“五四宪法”制定之初就已被深深嵌入了我国宪法。1954年5月29日，在中南海勤政殿举行的宪法起草委员会第四次全体会议专门就“五四宪法”第2章第5节“民族自治地方的自治机关”部分进行讨论，刘少奇就指出：“现在还没有民法，但已有了婚姻法。婚姻法是全国通行的，但在新疆就很难实行。怎么办？他们可以根据本地的习惯，搞个单行条例。”*转引自韩大元：《1954年宪法制定过程》，法律出版社2014年版，第283页。毛泽东在同年6月14日举行的中央人民政府委员会第30次会议上就宪法草案所作的重要讲话中亦明确指出：“少数民族有共性，也有特殊性。共同的就用共同的条文，特殊的就用特殊的条文，少数民族地区可以按照当地民族的特点，制定自治条例和单行条例。”*转引前注①，许崇德书，第147页。可见，我国《宪法》第116条其实包含了两处明示、一处暗示共三部分内容：明示之一是民族自治地方人大拥有自治法规制定权，*我国学界一般将自治条例和单行条例统称为自治法规。参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2009年版，第268页。明示之二是民族自治地方自治法规的批准备案程序，暗示的则是自治法规的变通功能。*这个“暗示”在2000年我国《立法法》出台后方真正转为“明示”。其依据是该法第66条第2款(即2015年修改后的我国《立法法》第75条第2款，修改后内容未变)。

(三)我国《宪法》第115条和第116条的规范逻辑

我国《宪法》第115条在第三章第六节中的谱系地位是一个前提性问题。纵观第六节的11个条文，它们大致可分为三部分。第一，第112条至第114条是对该节标题的题眼“自治机关”内涵的规定，先由第112条明确自治机关包括人大和政府，再由第113条和第114条分别就人大和政府的构成问题予以明确。*该逻辑在我国《民族区域自治法》中也得到印证：直接承自我国《宪法》第113条和第114条的我国《民族区域自治法》第16条和第17条被置于第二章“民族自治地方的建立和自治机关的组成”而非第三章“自治机关的自治权”中。从这个意义上讲，学界习惯将前述条款内容归纳为“人事管理自治权”(如熊文钊主编：《民族法学》，北京大学出版社2015年版，第174-175页)是值得商榷的。“一总二分”的结构实际上是该节的“破题”部分。第二，第115条至第121条是自治权部分。首先由第115条明确自治机关职权的二元结构，其中一般地方国家机关的职权参见我国《宪法》第三章第五节，自治权则由第116条至121条予以分别列举，而首当其冲被列举的即为第116条的自治法规制定权。“一总六分”的结构实际上是该节的重点和申论。第三，第122条是关于国家的帮助职责的规定，其在价值上回应“五四宪法”起草者“如果让少数民族关起门来搞自治，没有国家的支援，没有汉族的支援，很多事情就不可能搞”的认知；*这是李维汉在1954年5月29日宪法起草委员会第四次全体会议上的发言。转引自前注⑥，韩大元书，第283页。其在结构上一方面向前承接我国《宪法》第4条第2款，另一方面则向下勾连我国《民族区域自治法》第六章。*参见郑毅：《论〈中华人民共和国民族区域自治法〉中的“上级国家机关”——一种规范主义进路》，《思想战线》2016年第1期。该条在结构上其实是对第六节前述条款的保障，亦有总结的意味。可见，自治权条款无论在地位上还是体量上均构成我国《宪法》第三章第六节的核心内容，而我国《宪法》第115条则是该核心内容的总领部分。

综上可知，相对具象的我国《宪法》第115条与第116条的规范逻辑可简单表述为后者是对前者的具体化，以下从四个方面分别叙述。第一，在结构上，同我国《宪法》第117条至第121条列举的财政、经济、科教文卫体、组织公安部队和语言文字自治权别无二致，第116条的立法自治权同样是第115条“依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权”的规范内涵之一。第二，在主体上，第115条的“自治机关”主体实际上包含自治地方的人大和政府，第116条的主体则仅限于自治地方的人大，这就说明第116条的规范仅能及于第115条之一部分，再次印证了两者间的总分关系。第三，在内容上，两者均含有自治机关的变通权问题。第116条自不待言，第115条也同样蕴藏“民族自治机关可以根据本地实际情况，对国家的法律、政策可经适当程序作出变通规定和补充规定”的含义*同前注⑤，蔡定剑书，第430页。——对于“变通”问题的共同认可，不仅构成了两者总分关系的逻辑基础，更为两个条文的相邻关系提供了补充性诠释。第四，形式上，第115条关于变通的具体实现路径仅笼统地表述为“贯彻执行”，第116条则至少将“立法”明确为这种“贯彻执行”的路径之一，且进一步将具体立法形式限定为自治法规。至于除立法外是否还有其他形式的“贯彻执行”，则已超出了第116条的回应范畴，却也为其他法律规范的进一步补充和细化规定提供了制度空间。

总之，明确我国《宪法》第115条和第116条的内涵尤其是两者间的总分(而非并列)关系，为民族自治地方变通、补充权规范体系的结构提供了规范和逻辑的双重基础。

二、衍伸：我国《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条的规范结构

在我国现行法上的民族族自治地方变通、补充权规范中，我国《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条由于非常近似的表述而值得充分关注。笔者的一个基本判断是，这三个条文虽形式相近，但基于不同的规范位阶和生效时间，仍然形成了超越简单雷同的规范结构。

(一)承接结构

在中国特色社会主义法律体系中，我国《民族区域自治法》和《立法法》均属于宪法相关法，这种与《宪法》内在关联逻辑的典型例证就在于我国《宪法》第116条、《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条第1款的绝大部分内容几乎共享如下表述：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效。”表述雷同的内容分别占到三个条款总篇幅的87.2%、97.6%和82.3%。当然，宪法相关法以这种通过简单重复表述的方式向我国《宪法》“致敬”本身是需要商榷的，因为从功能分工来看，我国《民族区域自治法》和《立法法》理应在我国《宪法》第116条的基础上对自治地方制定单行条例和自治条例的问题实现进一步的细化和展开，过高的相似度本身即暗示着立法不作为或作为不足的情形。该问题在1984年制定的我国《民族区域自治法》中体现得尤为突出，其第19条除一个标点外，完全是我国《宪法》第116条的翻版，2001年的修改使我国《民族区域自治法》第19条的照搬宪法的问题在一定程度上得到了缓解。相比较而言，我国《立法法》的相关规定无疑更具价值。围绕我国《立法法》第75条，实际上该法通过集群化条文的方式较为完整地描述了自治法规的制定程序问题，如第77条的提出、审议和表决程序，第78条的公布程序，第79条的文本标准，第90条的适用范围，第92条的冲突规范，第96条和第97条的撤销程序，第98条的备案程序以及第100条的合法性审查问题。从这个意义上说，我国《民族区域自治法》第19条和我国《立法法》第75条第1款在同我国《宪法》第116条的关系上也存在分工差异，前者更倾向于对宪法作出进一步确认，后者则更倾向于对我国《宪法》进行分解和细化，这当然也是由两部法律的不同定位所决定的。

(二)补充结构

从1982年我国《宪法》到1984年我国《民族区域自治法》再到2000年我国《立法法》，它们中自治法规相关条款补充的实现可分为两个方面。

首先，2000年我国《立法法》第66条将自治州和自治县的自治法规的批准主体在省、自治区的基础上增加了直辖市，这是为了适应重庆市行政区划体制变革而进行的补充。1997年重庆市升格为直辖市后，下辖石柱土家族自治县、秀山土家族苗族自治县、酉阳土家族苗族自治县和彭水苗族土家族自治县，导致我国首次出现直辖市下辖自治县的制度实践。而依照我国《宪法》第116条自治县的自治法规由其所在的省级人大常委会批准的逻辑，在批准主体中新增直辖市就显得顺理成章。

其次，2001年修订后的我国《民族区域自治法》第19条，除了在我国《立法法》第66条的基础上再次确认直辖市作为自治县自治法规的批准主体外，还在全国人大常委会的基础上新增国务院作为自治州和自治县的自治法规的备案主体。其实这一变化同样存在于2000年我国《立法法》中，只是被置于该法第89条备案程序中统一规定，而非直接整合于该法第66条而已。至于为何要增加国务院的备案主体地位，有学者指出：“是因为自治州、自治县的自治条例和单行条例经过法定程序可以变通国务院的行政法规，因而要报‘国务院’备案，接受其监督。”*敖俊德：《中华人民共和国民族区域自治法释义》，民族出版社2001年版，第56页。当然，笔者对该判断存疑，后文将进行详述。其背景是2000年我国《立法法》第66条第2款在我国《宪法》第116条和2000年我国《民族区域自治法》第19条的基础上，进一步明确自治法规的变通对象包括法律和行政法规。因此，2001年我国《民族区域自治法》的修改只是对2000年我国《立法法》第66条第1款和第89条(2015年我国《立法法》修改时条文序号变为第98条，内容未变)第3项的简单整合而已。

可见，对我国《宪法》第116条的实质性内容补充主要是由我国《立法法》实现的。

(三)发展结构

在民族自治地方自治法规制定问题的三个核心条款中，我国《立法法》第75条由于第2款的加入而显得格外与众不同。该款其实包含两方面内容，一是自治法规的变通对象包括法律和行政法规，二是变通的界限。对此，有三点需要加以明确。

第一，虽然我国《宪法》第116条暗含“变通”的空间在理论和逻辑上确凿无疑，但由于在表述上并未明确提及，故长期以来实务界曾对能否通过自治法规真正实施变通权拿捏不准。正是在这种情况下，我国《立法法》第75条才在我国《宪法》第116条的基础上增加第2款，明确“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”。*参见敖俊德：《民族区域自治法中两种变通权之间的联系和区别》，《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2005年第1期。

第二，也正是由于我国《立法法》第75条第2款对变通对象的明确而引发了次生问题，即有学者认为的“变通规定不能对除此之外的部门规章、地方性法规、地方政府规章及其他规范性法律文件进行变通”。*张殿军：《民族自治地方变通执行与停止执行法律问题探析》，《北方民族大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期。笔者认为这种理解过于机械。在规范上，我国《立法法》第72条第1款、第2款明确地方性法规的制定要“根据本行政区域的具体情况和实际需要”，并坚持不抵触原则；该法第82条第2款则要求规章规定的事项“应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项”。可见，无论是地方性法规还是规章，在相当程度上均应以法律和行政法规作为制定依据。如果自治法规能够变通法律和行政法规，却无法变通地方性法规和规章，在逻辑上是难以成立的。此外，立法实践也对前述相对狭隘的判断提出了反例。如《四川省土地管理实施办法》第12条规定：“建设用地正式划拨后六个月未破土动工的，视作荒芜土地，凡造成土地荒芜的单位和个人应当缴纳土地荒芜费。”而甘孜藏族自治州则根据当地地处高寒，冰冻时间长，多数地区冬春季节不能施工作业的实际情况，在其《实施〈四川省土地管理实施办法〉的变通规定》第4条中规定“建设用地正式划拨后，不渠、色达……县境内一年未破土动工的，道孚、炉霍……新龙县境内十个月未破土动工的，沪定、康定……巴塘县境内八个月未破土动工的，视作荒芜土地，收缴荒芜费”*参见牟军：《民族自治地方法律变通权的界定》，《思想战线》1994年第4期。，从而形成了对省级地方性法规的变通。

第三，我国《立法法》第75条第2款的加入使得增加国务院作为备案机关的逻辑出现扭曲。如果国务院备案主体的身份确是源于自治法规可能变通行政法规，那么依此逻辑类推，我国《宪法》第116条规定全国人大常委会为备案机关是由于自治法规可能变通全国人大常委会制定的法律，这显然存在疑问——其意味着我国《宪法》第116条赋予自治法规的变通范围仅局限于全国人大常委会基于我国《宪法》第67条第2项制定的“其他法律”。*参见前注⑧，沈宗灵书，第265页。由此，笔者认为我国《宪法》第116条将全国人大常委会设置为唯一的备案机关，主要是基于中央监督地方自治立法权限的考量，而作为中央立法机关常设机关的全国人大常委会无疑是最适宜的选择。因此，国务院被增补为备案机关，更有可能是基于其由我国《宪法》第85条赋予的最高国家行政机关的身份所内含的法律日常实施的职权需要，而非基于我国《宪法》第89条第1项赋予的行政法规制定者身份。显然，我国《立法法》第75条第2款的加入又形成了对我国《宪法》第116条的进行反向解释的规范资源。

(四)规范差异性：我国《民族区域自治法》和我国《立法法》违宪吗

由前述可知，我国《民族区域自治法》第19条与《立法法》第75条虽然在内容上与我国《宪法》第116条保持大体一致，但在具体制度的设计上显然已超出我国《宪法》第116条的规定，随之而来的疑惑在于，这种差异是否构成违宪？

三、核心：我国《民族区域自治法》第19条和第20条的规范结构

作为民族区域自治制度的基本法律，我国《民族区域自治法》对自治地方变通、补充权的规定无疑构成了该论域的核心规范，其主要集中在该法第19条和第20条。鉴于前文对该法第19条已有相对充分的论述，故笔者于本部分中主要对该法第20条进行剖析。

(一)我国《民族区域自治法》第20条的规范内涵

1.何谓“决议、决定、命令和指示”

前述解释进路至少面临两个方面的问题。其一，直接作出判断而对相应论证却语焉不详，尤其是忽略了对决议、决定、命令和指示内涵探讨，缺乏说服力。其二，观点一的“一刀切”认知，缺乏立法理论和实践的印证；而观点二和观点三将决议、决定、命令和指示直接排除出法的范畴，将导致下述诘问的进一步产生：一是如何解释一部基本法律用专条规定政策问题的规范逻辑，即便长期以来我国确实依靠大量政策手段来调整民族关系，然而在依法治国的大背景下岂能简单地以“存在即合理”的逻辑轻描淡写并一笔带过？二是根据2014年中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出的“禁止地方制发带有立法性质的文件”的要求，那样解释岂非意味着该条的适用空间目前已被极大压缩？其实，决议、决定、命令和指示具有相对坚实的规范基础。由中办和国办联合下发、2012年7月1日起实施的《党政机关公文处理条例》第8条规定：“公文种类主要有：(一)决议。适用于会议讨论通过的重大决策事项。(二)决定。适用于对重要事项作出决策和部署、奖惩有关单位和人员、变更或者撤销下级机关不适当的决定事项。(三)命令(令)。适用于公布行政法规和规章、宣布施行重大强制性措施、批准授予和晋升衔级、嘉奖有关单位和人员。……”虽然“指示”未作为15个正式的公文种类之一被列举，但基于“(十一)请示适用于向上级机关请求指示、批准”的规定，同样可以初步确定其规范内涵。此外，根据我国《宪法》第62条、第67条、第89条、第90条以及我国《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《国务院组织法》等相关规定，通过决议的主体包括各级人大及其常委会(包括县级以上地方各级人大的调查委员会)，发布决定的主体包括各级人大及其常委会(包括主席团、全体会议、主任会议)、各级国家行政机关，发布命令和指示的主体包括各级行政机关。可见，“决议”主要呈现立法属性，命令和指示主要呈现行政属性，而决定则兼具这两种属性。

2.何谓“执行”

“执行”的含义直接关系到“变通执行和停止执行”的行为属性判定问题。目前大多数学者认为其属于行政管理行为，主要依据有四点：一是民族立法权源于央地权限划分或法律授权，所谓的“执行”无此背景；二是如果“执行”涉及立法范畴，则理应将我国《民族区域自治法》第19条和第20条合并；三是“决议、决定、命令、指示”均属政策性规范，对政策性规范的“变通”在属性上是“执行”不是“立法”；四是“执行”而非“制定”的表述说明该条仅涉及行政管理的变通执行。*参见韦志明：《论民族自治地方“法律变通”的规范认识》，《学术论坛》2014年第12期。

笔者认为前述理由值得商榷。其一，如果决议、决定、命令和指示无法回避立法权问题，则我国《民族区域自治法》第20条本身即可视为一种法律赋权条款。其二，具体条款分立及其邻接关系本身包含大量立法技术考量，不能从形式上简单判断不同概念的逻辑关系，否则我国《宪法》第115条后半部分和第116条是否也应合并？其三，依前述分析，决议、决定、命令和指示在不同的语境下可能兼有不同的身份，如全国人大及常委会修改法律的决定显然具有立法属性，而司法解释因其由最高人民法院审判委员会或最高人民检察院检察委员会“会议讨论通过的重大决策事项”却又呈现司法属性。其四，“执行”与“制定”并非与“立法”和“行政”存在严密的对应关系，例如，我国《立法法》第65条第2款规定：“行政法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项……”这里的“执行”须通过行政法规的制定实现，其立法属性显然毋庸置疑。

笔者认为辩明如下两个问题对“执行”内涵的理解颇为重要。

第一，学界将“执行”与“行政”简单等同的逻辑源头何在？理论上，“行政”一词往往指向“执行事务”，其根源在于美国行政法学家古德诺(Frank Johnson Goodnow)提出的国家意志的表达(即政治)与执行(即行政)二分法。*参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》，北京大学出版社2006年版，第1页。实践中，德国基本法第20条第3款将国家权力分为立法权、执行权(Vollziehende Gewalt)和司法权似乎也暗含着“执行=行政”的逻辑。*参见[德]克里斯托夫·默勒斯：《德国基本法：历史与内容》，赵真译，中国法制出版社2014年版，第70页。尽管如此，执行和行政的差异仍是客观存在的。“一方面，从宪法中规定的执行权来看，其中除了一般所能理解的行政之外，还包括统治行为等高度政治性的行为。……另一方面，从执行概念的文义本身来看，一般所称的执行实在个案中完成法律所确定的事项，而行政的活动领域中很多并不仅仅是法律的执行，很多时候行政机关只是被授予了特定的任务，而对于完成这些任务所采用的手段和方式，可以在法律允许的范围内进行合目的性的裁量。”*李洪雷：《行政法释义学：行政法学理的更新》，中国人民大学出版社2014年版，第23-24页。

第二，本文论域中“执行”的行为属性又究竟为何？其一，在理论上，“执行”和“行政”均有广义和狭义之分，日本行政法学者南博方曾指出：“所谓行政，是指为了适应国家社会的需要而具体地实施公共政策的过程或者行动。”*[日]南博方：《行政法》(第六版)，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第4页。如果依传统逻辑把“实施公共政策”理解为“执行”，则这里的“执行”显然采广义概念，既包括公共政策的制定(即立法)，也包括公共政策的实现(即狭义的行政)。其二，在历史上，早在“五四宪法”起草过程中，起草委员会就曾围绕“管理”、“行政”和“执行”的内涵问题进行过探讨，黄炎培曾指出一个“漏洞”：“国务院叫‘执行机关’，第四十二条主席也是‘执行职务’。”言下之意，两个“执行”如何区分成为问题。田家英则对此回应道：“不仅主席是‘执行’，法院、检察署也是全国人民代表大会的执行机关，正是因为这个缘故，下边‘是国家最高行政机关’就必不可少。”*黄炎培和田家英的上述发言转引自前注①，许崇德书，第213页。“广义执行包含狭义行政”的逻辑呼之欲出。其三，在规范上，我国《宪法》在第85条和第105条明确各级人民政府“执行机关”身份的基础上，又于我国《宪法》第89条第1项和我国《立法法》第82条赋予国务院制定行政法规、省级和设区的市人民政府制定规章的权力，其“执行”亦显然采取广义立场。

可见，我国《民族区域自治法》第19条的“变通执行和停止执行”绝非纯粹的行政权属性，而将该条限定为纯粹行政管理范畴的观点也无疑过于狭隘。

(二)我国《民族区域自治法》第19条和第20条的规范结构体系

我国《民族区域自治法》第19条和第20条的规范结构体系的核心实际上是这两个条文间的逻辑关联问题。

需要特别指出的是，我国法律的修改在程序上以由全国人大或常委会的“决定”为基础，那么自治法规对特定法律的变通与对修改该法律的“决定”的变通执行是否可能竞合呢？笔者持否定立场。此处可能的变通执行对象有两个：一是对全国人大或常委会通过或修改特定法律的行为变通执行，但根据我国《宪法》第62条第3项、第67条第2项的规定，实施该行为的权力专属于全国人大及常委会，这没有任何变通的空间；二是由于“决定”的效力及于特定法律之全部，对“决定”的变通执行意味着对该“决定”指向的特定法律的每一条规范均变通执行，但我国《立法法》第75条第2款“不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定”的限制，却决定了这种“全盘变通”在实践中无法实现。

笔者认为，对我国《民族区域自治法》第19条和第20条的选择适用应回归实践导向，可经由如下思路展开。

第一，根据变通的对象形式进行初步区分，这是选择适用的核心标准。一是根据文件本身的属性判断。一方面，根据我国《立法法》第75条第2款的规定，对法律、行政法规的变通一般应采用自治法规；另一方面，根据前文论述，对依据法律、行政法规制定的地方性法规和规章当然也可通过自治法规的方式实现变通。二是根据待变通对象的体量需求进行判断，其基础在于自治法规在形式上应具备章、节、条、款、项等一般性的立法体例。*熊文钊主编：《民族法制体系的建构》，中央民族大学出版社2012年版，第297页。对自治地方而言，倘若正好就某一方面的问题需要制定完整的单行条例，则对于其中涉及对上位规范的变通适用问题，自然可通过该单行条例的一条或数条实现变通的意图；倘若并无制定一部完整的单行条例的立法需求，而仅仅是在执行过程中需要对某一上位规范的特定条款进行变通，则可依照我国《民族区域自治法》第20条的规定处理。这实际上说明，条文间的并列关系并不必然意味着调整对象的截然分开，至少在目前，从我国《民族区域自治法》第19条和第20条的规范层面上无法解读出这一绝对化的逻辑，这也是对区分对象形式须冠以“初步”限定的原因所在。

第二，根据外在因素进行综合考量，这是选择适用的参照标准。所谓的外在因素主要有三方面。其一，在主体上，自治法规的制定主体被限定为人大，而变通执行和停止执行的主体为自治机关，即人大和政府。不论是“事项属性靠近原则”还是“便宜原则”，主体的差异当然会对条款的选择适用施加能动影响。其二，在程序上，对自治州和自治县而言，其自治法规的报批主体是省级人大常委会，仍属地方层面；而根据我国《民族区域自治法》第20条“谁作出谁批准”的原则，倘若其欲变通的决议、决定、命令和指示源于中央特定部门，则相关变通就必须涉及更为复杂的中央与地方关系问题。央地有异显然也就难度有别。其三，在实践中，纵向府际关系、部门利益、地方党委的干预等客观因素也会对变通目标的实现形成干扰，*参见张文山：《通往自治的桥梁——自治条例与单行条例研究》，中央民族大学出版社2009年版，第92-93页。“由于部门利益作怪，自治地方一旦在条例中作出变通规定，往往一报到省级就被省级相关部门否决”。*陈伯礼、徐信贵：《关于民族变通规定法律问题探析》，《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。这也是民族自治地方在选择适用法律规范时不得不考虑的现实问题。

第三，根据个案特点进行针对分析，这是选择适用的辅助标准。于此，可以以司法解释为例进行讨论。学界目前对司法解释能否变通以及如何变通的问题存在争议，本质上其实仍是我国《民族区域自治法》第19条和第20条的选择适用问题。其一，能否通过自治法规变通司法解释？有研究者认为，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号)(以下简称：《规定》)第5条“最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力”的规定，司法解释等同于法律，符合我国《立法法》第75条第2款的规定，自然也可适用我国《民族区域自治法》第19条。反对者则认为“具有法律效力”并非等同于法律，而最高人民法院作此规定不仅有自我赋权的嫌疑，且有违我国《宪法》第67条第4项以及我国《立法法》第45条法律解释权属于全国人大常委会的规定。*参见叶煌城：《司法解释与行政法规的法律效力冲突问题》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_4aa18d100101fxw6.html，2016年7月20日访问。根据前文对我国《民族区域自治法》第19条变通对象的分析，笔者认为以自治法规变通司法解释当无疑义，关键在于是否必要——司法解释往往针对某个特定法律问题，而相应的变通能否支撑起一部完整的自治法规的篇幅值得深思。其二，对司法解释变通执行或停止执行是较为可行的。根据《规定》第6条，司法解释分为解释、规定、批复和决定四种。其中，“决定”显然在我国《民族区域自治法》第19条的“有效射程”之内；根据《规定》第6条，“批复”是指“对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释”，这与《党政机关公文处理条例》第8条“(十一)请示适用于向上级机关请求指示、批准”的表述在逻辑上颇为一致，可与“指示”等同视之；“解释”和“规定”虽未被我国《民族区域自治法》第20条明确列举，但根据《规定》第4条，“最高人民法院发布的司法解释，应当经审判委员会讨论通过”，实际上属“适用于会议讨论通过的重大决策事项”，与决议并无本质不同。可见，四种司法解释的形式均属我国《民族区域自治法》第20条的调整范围。此外，在具体问题的针对性以及时效性方面，适用我国《民族区域自治法》第20条也往往比适用该法第19条更有利于民族自治地方。

(三)宪法基础：我国《宪法》第115条和第116条的外部性辅助解释结构

随之而来的问题是如何将逻辑反转，即顺应二元要素到四元要素的变化过程——基于我国《宪法》第115条和第116条对我国《民族区域自治法》第19条和第20条的规范结构进行体系解释？第一，我国《宪法》第116条与我国《民族区域自治法》第19条的逻辑结构从相似的表述上即可管窥，笔者于此不再赘述。第二，如前所述，基于我国《宪法》第115条与我国《宪法》第116条之间的总分逻辑关系，我国《宪法》第115条同样与我国《民族区域自治法》第19条间存在总分逻辑，且该逻辑突破了规范位阶的差异，初步形成了纵横二维的网格结构。第三，基于我国《宪法》第116条对“变通”内涵的暗线处理方式以及变通实现形式的差异，我国《宪法》第115条实际上构成了《民族区域自治法》第20条的直接上位规范；另基于我国《宪法》第115条与我国《宪法》第116条之间的总分逻辑，我国《宪法》第115条也同样构成了我国《民族区域自治法》第19条的间接上位规范。由此可知，基于我国《宪法》外部性解释结构得出的阶段性结论是：我国《民族区域自治法》第19条和第20条属并列分工关系，前者具备我国《宪法》第115条(暗线)和第116条(明线)的双重根本法基础，而后者的根本法基础则主要源于我国《宪法》第115条的单线支撑。

四、祛魅：单行法变通、补充条款与我国《民族区域自治法》的规范结构

除了前述条款规制民族自治地方变通补充问题外，还有一类隐藏于单行法中的变通补充条款同样构成了此类规范的重要渊源。目前我国约有十余部法律单条规定“民族自治地方可以根据本法的原则，结合本地的实际情况，制定变通或者补充规定”。根据制定变通和补充规定的主体不同，前述条款可分为如下五类：一是省和自治区人大，如我国《刑法》第90条；二是民族自治地方人大，如我国《民法通则》第151条、我国《婚姻法》第50条、我国《继承法》第35条、我国《妇女权益保障法》第60条、我国《老年人权益保障法》第85条、我国《民事诉讼法》第16条；三是民族自治地方人大及常委会，如我国《收养法》第31条；四是民族自治地方的自治机关，如我国《森林法》第48条；五是自治区的人大常委会，如我国《全民所有制工业企业法》第68条。从中可总结两条初步规律：其一，变通规定和补充规定的主体以立法机关为主，只有个别法律通过“自治机关”的提法授予民族自治地方政府变通和补充规定的制定权；其二，一般说来，由全国人大制定的法律(如我国《刑法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》)将变通规定和补充规定制定权赋予特定地方的人大，而由全国人大常委会制定的法律的赋权对象则包括地方人大(如我国《妇女权益保障法》、《老年人权益保障法》)、地方人大常委会(如我国《收养法》、《全民所有制工业企业法》)以及地方政府(如我国《森林法》)。

对于单行法中的变通规定和补充规定的内涵及其外部体系逻辑，学界长期以来在认识上是比较混乱的，笔者首先试图澄清如下两对关系。

(一)包含抑或并列：变通规定和补充规定的内部结构关系

1.变通规定和补充规定究竟是一种事物还是两种事物

这个看似明确的问题，在我国学界其实存在争议。*参见张静：《我国民族自治地方变通立法的调控与实践》，《北方民族大学学报(哲学社会科学版)》2015年第1期。有相当一部分学者认为补充规定实际上是变通规定的一种特殊形式，并不具有独立性。因为就文义而言，所谓“必要的更改、删减或补充”都是“非原则性的变动”，都是“变通”的应有之义，在这个具体的语境下，“补充”自然包含在“变通”中。*张殿军：《民族自治地方法律变通的法理解析》，《贵州民族研究》2010年第1期。还有学者提出，我国《立法法》只设置了变通规定，并未明确民族自治地方也可以制定补充规定。因此，民族自治立法由此前的“变通或补充的法律制度”改为“变通法律制度”，“补充”不再采用，民族自治地方已经没有制定补充规定的立法自治权。我国有部分法律的施行是在我国《立法法》颁布之前，故规定有“变通或者补充的规定”，按照“新法优于旧法”的原则，只能制定变通的规定，*转引自上注，张殿军文。如我国《刑法》和《民法通则》就是如此。

笔者认为前述判断值得商榷。其一，变通规定是在已有特定上位规范而该规范不适于民族自治地方的情况下对其“作非原则性的变动”，*中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2012年版，第80页。补充规定则是在缺乏特定上位规范的情况下遵循相关程序“先行规定”，其前提是截然不同的。其二，从规范表述上而言，单行法对变通规定和补充规定的表述皆以“或者”连接，这是一种典型的并列选择关系，*同上注，中国社会科学院语言研究所词典编辑室编书，第593页，“或者”词条。即从根本上屏蔽了变通规定和补充规定竞合的可能性。*有学者在分析我国《刑法》第90条的规定时也指出：“变通原则与补充原则不同的是，变通只能是对刑法已有规定进行某些变通，而补充是在刑法规定的内容之外进行某些补充。”吴宗金：《新刑法的民族变通补充原则问题》，《民族论坛》1997年第3期。其三，我国《立法法》虽然没有提及“补充规定”，但其“变通规定”的提法亦存疑。我国《立法法》第75条第2款和第90条中三处民族自治地方变通规定的提法均被置于自治法规的前提下，而目前关于自治法规的变通规定和单行法中的变通规定是否竞合本身尚存在争议(详后)。其四，退一步讲，即使我国《立法法》中的“变通规定”与单行法竞合，也不能贸然依据所谓的“新法优于旧法”原则简单判断。根据《立法法》第90条的精神，该原则适用前提为冲突的规范双方皆为同一机关制定的特别规定或一般规定。就变通规定和补充规定来说，我国《立法法》上的有关规定属于一般规定，相关单行法上的有关规定则构成特别规定，因此其适用应遵循我国《立法法》第94条第1款之规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”

2.职权抑或授权：变通规定和补充规定的权力属性

一方面，根据我国《宪法》、《立法法》和《民族区域自治法》的规定，民族自治地方的自治机关本身有权在法定范围内对全国通行的法律进行变通，这显然具有职权性变通权属性。另一方面，由于前述单行法对民族自治地方制定变通规定和补充规定进行了专门授权，其又被蒙上了授权性变通权的色彩。*参见徐合平：《民族自治地方立法变通权解析》，《中南民族大学学报》(人文社会科学版)2015年第5期。其性质究竟为何？笔者认为主要应从如下两个方面进行判断。其一，从变通的主体看，由于我国《宪法》第115条的变通主体仅限于自治机关，因此笔者于本文中所梳理的单行法中变通规定和补充规定制定主体中的省人大和民族自治地方人大常委会就被排除在外，*关于民族自治地方人大常委会是否属于自治机关的问题，学界尚有争议。笔者于本文中所持的立场可参见郑毅：《自治机关构成与自治州地方性法规的授权逻辑》，《贵州民族研究》2015年第7期。此权不可能具有职权性变通权的属性。其二，从变通的形式看，若变通和补充的功能通过自治法规的形式实现，则可能兼具职权性权力和授权性权力两种属性；若通过单行的变通规定或补充规定实现，则由于其不具备我国《民族区域自治法》和《立法法》的直接依据，只能视为基于单行法的特别授权，因此仅具有授权性权力的单一属性。

3.变通规定和补充规定的位阶问题

第一，不同级别主体制定的变通规定和补充规定的关系。首先，可根据制定变通规定和补充规定的主体进行判断，因为一般来说，主体的地位与其制定的法律规范的地位呈现正相关，但有一个特例要专门考察，即上下级民族自治地方制定的变通规定和补充规定应如何选择适用。这就要结合具体的单行法规定，考察制定变通规定和补充规定的客观依据是地方特点还是民族特点。若是前者，则应以上级地方制定的变通规定和补充规定为准，因为根据我国《宪法》第30条的规定，地方有级别之分，制定主体同样地位有别；若是后者，则应以下级地方制定的变通规定和补充规定为准，因为根据我国《宪法》第4条第1款的规定，所有民族一律平等，而下级地方对“本地方民族特点”的把握无疑更为贴合实际。其次，在逻辑上还存在上级一般主体制定的变通规定和补充规定与下级民族自治地方制定的变通规定和补充规定关系问题。目前“一般主体制定变通规定和补充规定”仅存在于我国《刑法》第90条中的“省人大”，而我国《刑法》并未授权自治州、自治县制定变通规定和补充规定的权力，因此该情形在实践中并不存在。

第二，变通规定和补充规定与自治法规的关系。其一，上级一般地方的变通规定和补充规定与下级民族自治地方的自治法规冲突时，应由该上级地方的人大决定适用，因为前者的制定主体为省、自治区的人大，而后者的批准主体为省级人大常委会。其二，上级民族自治地方的变通规定和补充规定与下级民族自治地方的自治法规冲突时，不论变通和补充的客观依据是地方特点还是民族特点，均基于前述“下级把握更为便宜”的判断而应适用后者。既然发生实然冲突，说明上下级的变通规定和补充规定均是基于同一单行法的授权而制定，故不会出现一方基于地方特点而一方基于民族特点的情形。其三，上级民族自治地方自治法规和下级民族自治地方变通规定和补充规定发生冲突时，若后者以民族特点为变通和补充的依据，则以后者为准；否则应报请该上级地方人大决定适用。

(二)独立抑或竞合：变通规定和补充规定的外部结构关系

变通规定可以变通，自治法规同样可以变通，再加上我国《民族区域自治法》第20条的变通执行和停止执行，这三种变通形式的规范关系为何就成为必然的追问。笔者之前已证立自治法规与变通执行和停止执行的并列关系，因此这里从如下两个方面进一步分析。

1.变通规定和补充规定与自治法规的结构关系

笔者认为，前述三点解释均存在可商榷之处。第一，“变通规定”在文义上应如何定性？除了单行法中的变通规定外，我国《立法法》第75条第2款还规定“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”，然而，这两个“变通规定”同义吗？从字义上看，单行法授权条款中的“变通规定”乃是一类独立、特定的法规范的专门称谓，实践中直接以此命名的法律规范比比皆是；*如《甘南藏族自治州施行〈中华人民共和国婚姻法〉结婚年龄变通规定》、《大通回族土族自治县关于施行〈中华人民共和国婚姻法〉结婚年龄的变通规定》等。而我国《立法法》中的“变通规定”并非独立、特定的法规范专门称谓，仅是对某些含有变通内容的条款的归纳和描述，更趋近“涉及变通内容的规定”表述的缩略语。第二，同样是乔晓阳主编的针对2015年修改后的我国《立法法》释义专著指出：“自治条例和单行条例在以下两个方面对法律、行政法规作出变通规定。一是国家法律明确授权可以变通的事项。……二是国家立法虽未明确授权，但是不完全适应本民族自治地方实际情况的事项。”*乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第255页。虽然单行条例可以作为变通规定的的规范载体，但并未明确其“唯一载体”的地位。易言之，当符合特定要件时，“涉及变通内容的规定”既可以以单行条例的形式出台，亦可以以专门的法规范的形式出台，单行条例对其并不具有完全的包含关系。第三，就四川的地方性法规而言，其之所以将单行条例分为三类内容，主要是由于在2015年我国《立法法》修改前，单行条例由于没有明确的内容限制和数量限制，实际上成为自治州、自治县两级自治地方释放立法需求的唯一出口，即绝大多数对上位法的变通、补充和实施细则均采单行条例的方式实现法制化，导致实践对立法的倒逼，颇有自治条例制定权滥用之嫌。*参见郑毅：《对新〈立法法〉地方立法权改革的冷思考》，《行政论坛》2015年第4期。既然无法避免，则只能寄望于良好的规制，因此上述四川的地方性法规中的规定实为实践倒逼的产物，不宜机械套用“存在即合理”的简单逻辑。

笔者认为，单行法的变通规定和具有变通功能的单行条例的区别主要有如下四点。

第一，主体不同。单行条例的制定主体仅限于民族自治地方人大，而单行法的变通规定制定主体在此基础上还包括省人大、自治地方人大常委会以及自治地方政府，远大于单行条例的制定主体范围，实际上直接反驳了“单行条例包含论”。这里最为特殊的是我国《刑法》第90条出现的省人大这一主体。有学者认为“刑法的这一规定在逻辑上出现了‘范围矛盾’，漏掉了自治州和自治县”。*王培英：《关于刑法对民族区域自治地方立法变通权的规定问题》，《民族论坛》2000年第4期。这是值得商榷的。因为单行法中变通规定的制定主体与单行条例的最大结构性区别在于二元性，即可如单行条例一般由民族自治地方自行制定，亦可假手上级地方人大来制定。故我国《刑法》第90条中的“自治区”的身份并非民族自治地方，而是和“省”一样，作为自治州和自治县的上级地方出现。在理论上，这是我国《刑法》在我国法律体系中的特殊地位所决定对其变通本身“兹事体大”，出于对自治州、自治县等级别较低的自治地方立法能力和水平的担忧。一个典型例证是，在1997年我国《刑法》修改前，该条的主体为“自治区或省的国家权力机关”，即包含人大常委会在内，改为“自治区或省的人民代表大会”本身“说明了变通补充刑法是一件非常重大的事情，只能由自治区或者省的人民代表大会通过，并报请全国人民代表大会常务委员会批准，才能施行，才具有法律效力”。*吴宗金：《新刑法的民族变通补充原则问题》，《民族论坛》1997年第3期。当然，这种规定本身的合理性尚可探讨。例如，在逻辑上，我国《立法法》第75条第2款并未将我国《刑法》排除出自治州和自治县自治法规的变通范围之外，通过单行条例实现变通目标即可绕过我国《刑法》第90条的规定，至少也有我国《立法法》第94条规定的“新的一般规定与旧的特别规定冲突”的裁决空间；在实践中，“如果由省级人民代表大会包揽自治州、自治县对刑法的变通立法权，既可能造成省级人民代表大会难以胜任而缺乏现实可行性，又会因为省级人大代表对自治州、自治县变通刑法的合理性、必要性缺乏了解而盲目地行使立法权，从而缺乏程序上的合理性”。参见刘之雄、覃芳：《刑法在民族自治地方的变通立法权应重新配置》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第5期。可见，我国《刑法》第90条的问题并非在于遗漏了“自治州、自治县”，而在于遗漏了下辖四个自治县的重庆这个“直辖市”。此外，我国《立法法》第74条对经济特区所在地的省人大及常委会的立法权授予也与之相似。

第二，性质不同。单行条例制定权系我国《立法法》根据我国《宪法》第115条和第116条的规定，以民族自治地方自治权为基础赋予的职权性立法权，而单行法的变通规定则是一种专门授予的立法权。这也是官方文件将两者明确区分的根本原因。如国务院新闻办公室2005 年2月28日发布的 《中国的民族区域自治》 白皮书中指出：“截至2003年底，我国155个民族自治地方共制定自治条例133个、单行条例384个，对婚姻法、继承法、选举法、土地法、草原法等法律的变通和补充规定有68件。”

第三，形式不同。单行条例具有完整而规范的立法体例，在形式上一般呈现为章、节、条、款、项的多层次结构，而单行法的变通规定往往仅是针对某一个法律问题作出的针对性规范，因此结构较为简单，一般仅数条构成。如目前占比最高的对我国《婚姻法》第6条婚龄问题的变通规定在篇幅上一般不超过五条，内容上多涉及变通的我国《婚姻法》依据、变通的结果以及变通的适用范围三部分，不论从体量上还是结构上，都难以同具有规范结构形式的单行条例同日而语。

第四，报批、备案程序不同。我国《宪法》第116条、我国《民族区域自治法》第19条、我国《立法法》第75条和第98条对自治条例的报批备案程序进行了统一规定，而单行法的变通规定所对应的报批备案程序相对分散，目前仅我国《妇女权益保障法》第60条和我国《民事诉讼法》第16条的规定与单行条例的报批备案程序基本一致，其余单行法则规定各异、差别较大。

可见，单行法中的变通规定与单行条例既有紧密联系又有明显区别，而根据官方权威解释，实践中也确实存在竞合的情况。所以最后需要回应的是两者的竞合关系与勾连逻辑问题，这里仍要引入外部体系解释的辅助性功能，其关键在于民族自治地方的自治权。目前绝大多数学者认为单行法设定变通规定制定权的依据在于民族自治地方的自治权，*也有个别学者曾质疑这一判断的形式合理性，并试图通过我国《宪法》相对于我国《刑法》的“母法”地位解释出实质合理的结论。笔者认为，这种解释逻辑过于模糊和牵强，难以认同，此处不赘。参见冉依依、李广德：《我国民族自治地方法律变通权的界限——以〈刑法〉第90条为中心的法解释学展开》，《贵州民族研究》2014年第10期。这也是单行法变通规定与单行条例最大的属性契合点。然而，实际上，无论是作为自治权最高规范的我国《宪法》第三章第六节，还是作为直接规范的我国《民族区域自治法》第三章，均将自治权的实施主体严格限定为自治机关，这与单行法中变通规定的制定权主体仅存在部分竞合。因此，在理论上，若某民族自治地方欲对特定法律进行变通，当该法律关于变通规定的被授权主体属于自治机关且报批备案主体彼此兼容时，则既可以通过单行条例实现，亦可以通过专门的变通规定实现；当该法律关于变通规定的被授权主体不属于自治机关时，则只能通过专门的变通规定实现。在后一种情况下，实施变通的基础显然并非自治权，而只能归结为该单行法的专门授权。

2.变通规定和补充规定与变通执行和停止执行的结构关系

综上所述，变通规定和补充规定与变通执行和停止执行间乃是独立、并行的结构关系。

(责任编辑：姚 魏)

郑毅，中央民族大学法学院副教授，法学博士。

*本文系国家社科基金重点项目“中央与地方事权关系法律问题研究”(项目编号：11AFX010)与中央民族大学2016年度青年教师科研专项“《立法法》修改与新时期民族立法的发展问题研究”(项目编号：2016KYQN03)的研究成果。

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