明清法律职业再评价——以刑名师爷和讼师为研究对象

姚澍

（华东政法大学，上海 200042）

明清法律职业再评价
——以刑名师爷和讼师为研究对象

姚澍

（华东政法大学，上海 200042）

明清时期官方法律教育已经衰落，法学理论的研究迟缓，但民间法律教育和律学却得到较大的发展，这在客观上促进了刑名师爷和讼师群体的发展。由于传统文化观念的影响和官方司法话语权的主导，民间和官方对刑名师爷和讼师的评价往往是负面的。应当正确评价明清讼师和刑名师爷在传播法律知识、传承法学生命和启蒙法治精神过程中的作用，还原二者的真实面相。

法律职业；刑名师爷；讼师；法律教育

本文选择刑名师爷和讼师为研究对象，主要有以下考虑：首先，这两种法律职业者处于社会底层，游离于官僚体制外，学界对该两类法律职业群体已经有了一些研究，但将二者结合起来进行研究的不多。刑名师爷和讼师分别服务于官民两个阵营，在某些场合两者是对立关系，但他们又存在诸多共性。二者的身份和地位都没有得到法律明确的认可；而且两者主要来源都是没有进入“正途”的失意知识分子。但是，二者却共同深刻地影响了基层司法的运行。作为为地方官员审案出谋划策的刑名师爷，通过自己的专业素养和经验影响案件的走向。而身处民间阵营的讼师则凭借自己的法律知识和素养，竭尽所能对官员造成压力，以达到诉讼目的。其次，官方和民间对于这两类法律职业人员的评价往往又是负面的，[1]不仅如此，现在某些学者对这两类群体的也施以负面评价。[2]研究刑名师爷和讼师能揭示明清法律职业者的真实生存状态和他们在法制运转过程中的作用。

一、古代法学的衰落[3]与法律职业的兴盛

中国古代的法学在唐朝达到顶峰，进入明清时期已无重大的理论突破，不过是在既有框架内的进一步精细化。当然，讨论明清法学的衰落应当注意以下几点，首先，明清法学的衰落口号的提出并不是对明清法学的否定，应该看到在这一时期的法学领域仍然取得了一些成就，如律学的进一步发展，大量法学作品的出现。其次，之所以说法学在明清时期进入到衰落时期，主要是从横向和纵向两个层面进行比较。从历史的角度来看，明清法学没有重大的突破，在世界观和理论上都不过是延续前人划定的范畴。和同时期的其他国家相比，中国的法学发展已经落后于西方，甚至落在了曾经受到中国法律滋养的日本后面。明清法学衰落的重要表现就是官方正统法律教育的衰落和理论研究的缓慢。但正是在这一大环境下，讼师和刑名师爷这两个法律职业群体得到了前所未有的发展。

（一）官方法律教育的没落

明清法学衰落的重要表现就是法律教育的没落。明清虽然个别统治者重视法律教育，中央和地方的官学、私学中也保留了法律课程，但不能掩盖法律教育没落的事实。朱元璋比较重视法律教育，在明初建立了一套法律教育体系。教学的内容以儒家经典为主，同时附带有部分法律教育，如学习律、例。据记载“洪武二年，诏天下府州县立学校，学者专治一经，以礼、乐、射、御、书、数，设科分教。洪武二十四年，又令生员熟读《大诰》、《律令》，岁贡时出题试之。民间习读《大诰》子弟，亦令读律”。[4]清朝的法律教育情况和明朝大体相同，“凡国家律令，参酌事情轻重，定立罪名，颁行天下，永为遵守。百司官吏务要熟读，讲明律意，剖决事务。每遇年终，在内在外，各从上司官考校。若有不能讲解，不晓律意者，官，别罚俸一月；吏，笞四十。”[5}

但是，个别统治者对法律教育的重视，不能掩盖明清法律教育衰落的事实，官方专门法律教育机构的缺失是法律教育衰落的重要标志。早在魏明帝时，在最高审判机关“廷尉”之下设立“律博士”一职，专门负责教授法律知识，培养司法人才，提高司法人员的专业素质与办案水准，成为我国最早设置的专门从事法律教育的机构。正如沈家本所说：“夫国家设一官以宣示天下，天下之士，方知从事于此学，功令所垂，趋向随之。必上以为重，而后天下群以为重，未闻有上轻视之，而下反重视之者。”[6]到元代，“律博士”的职位被撤销，明清时期就再也没有恢复。

此外，科举考试中缺乏对法律知识的专门考察。明法科在唐代时已经是正式的一门科举考试科目，[7]关于明法科的内容，《唐六典》提到：“明法试律、令各一部，识达义理、问无疑滞为通，粗知纲例、未究指归为不通。所试律、令，每部试十帖，策试十条，律七条、令三条。全通者为甲，通八已上为乙，已下为不第。”[8]可见明法科主要对考生律、令等法律知识进行考评。而到明清的科举考试中，八股文成为主要内容，法律的内容被排除在外。官员获得法律知识只能通过自学《牧民令》一类的书籍。从此，法律教育的重心由官方走向民间。需要说明的是，1905年清政府废除科举制度，同时兴办法政学堂。从1905年沈家本和伍廷芳奏请设立第一家全国性质的法律学堂——京师法律学堂开始到1909年为止，各省开始设立的法政学堂数量达到46所，学生人数11688人。[9]虽然清政府最后几年的法律教育机构呈现出井喷之势，但从明清整个时间段来看，法律教育是不发达的，而且清末的法政学堂中大多数是私立法政学堂，官办的法律教育机构较少。

（二）法学理论研究的迟缓

明清时期法学理论的研究步伐缓慢，已无重大突破。法学理论研究的缓慢主要变现为在法学世界观方面已无大的创新，基本延续了隋唐以来以儒家思想为重心的法学世界观，而且一直延续到清末。这与明清时期统治者对知识分子的高压政策是密切相关的。明初，朱元璋对知识分子大开杀戒，并制造了大量的“文字狱”，清朝时期“文字狱”更是达到了无以复加的地步。在这种环境下，知识分子动辄得咎，甚至性命不保。其结果是文化的发展缓慢，知识分子受到极度压抑，学术研究的气氛沉闷。

与法学理论研究不同的是法律实务和律学的研究进入到一个快速的发展阶段。究其原因，主要是开展法学基本理论问题研究的风险较大，于是知识分子转而对具体法律问题的关注，治学风气也由注重理论转向实用。私家注律的发达，律学著作大量出现，拒不完全统计，明清两代的律学著作多达260余部，[10]具有代表性的有王肯堂的《律例笺释》和王明德的《读律佩觿》。同时律学著作的种类也极为丰富，有将律例条文绘制成图标的著作，如沈辛田编写的《名法指掌图》，也有考察律文历史沿革的著作，如吴坛的《大清律例通考》等，在这些律学作品中不少是对判例的汇编和评述，如蓝鼎元的《鹿洲公案》等。这些都为法律的实践提供了有力的指导，为法律职业的发展、兴盛创造了条件。

（三）法律职业的兴盛

法学发展的方向由理论转向务实，法律教育由官方下沉到民间以及律学的进一步发展，在客观上促进了法律职业的发展。以刑名师爷为例，明清时期刑名师爷的发展尤为迅猛。知县、知州等地方行政长官的主要工作是处理地方的行政事务，包括钱粮、税收、漕运和维持社会治安等事务，而司法只是官员职责中的一小部分，又由于地方的财政和人力有限，从时间和精力分配上来说官员要想处理好司法事务分身乏术。可以说州、县官集“法官、税官和一般行政官”于一身。[11]尤其是到清朝时，县级行政区划所管辖的土地面积相对之前朝代都有所增加，管辖的人口数量也增多，相应的各种行政司法事务的数量增加，但是官员的数量并未随之增加，这对基层官员造成了前所未有的治理压力。[12]这在一定程度上为刑名师爷群体的发展提供了空间。

此外，通过科举踏入仕途的官员并不必然具备相关的专业知识和技术才干，充其量只是对一些基本律文有所了解，[13]官员没有经过专门的法律训练就被分配到地方，法律理论和实践经验的欠缺，使他们在复杂多样的法律纠纷面前束手无策。加之明清时期，商品经济进一步发展，法律制度和相关规定也随之变得繁杂，《大清律》到同治皇帝统治时期条文已经多达1800多条，各种判例更是数不胜数，没有经过专门学习和训练的官员根本无法掌握，更谈不上熟练运用。而且，地方官员审理案件还有严格的时间限制，超过时限将受到处罚。光绪年间拟定的《皖省清讼功过新章》对案件的审理期限做作了明确限制：“自本年三月十五日起，凡在十起以上者予限一个月，二十起以上者予限两个月，三十起以上者予限三个月，一律审结详报，果能按限清结，各予记大过或功一次。倘逾限一月者记过一次，逾限两月者记大过一次，逾限三月者详请撤任。”[14]这容易导致地方官员在办案过程缺乏程序意识和人权保障，重视口供，轻视证据，滥用刑讯措施，造成冤假错案。

案件审理过程中频繁出错也会影响到官员的考绩和升迁。在此背景下刑名师爷便有了广阔的用武之地。以清代为例，全国共有1358个县、124个州、245个府和18个省，[15]每个省又设有的布政司、按察司、巡抚、总督等官职，根据著名师爷汪辉祖的记载，州县之中“巨者需才至十余人，简者或以二三人兼之其事”。[16]照此估算，清代全国的师爷的需求有上万人。同时，律学著作的涌现为刑名师爷习幕提供了便利，促进了刑名师爷这一职业的迅速发展。除了刑名师爷的发展迅速外，法律教育在民间的发展提升了普通百姓的法律知识和权利意识，使得讼师的需求量增加，刺激了讼师的发展。因此，官方法律教育渠道的堵塞和法学地位的下滑，为法律教育在民间的发展提供了空间，并最终推动了法律职业的兴盛。

二、被边缘化的法律职业者

刑名师爷虽然辅佐地方官员处理法律事务，但属于官员私人聘请人员，不受国家财政供养，生活缺乏保障，更重要的是刑名师爷的价值得不到认可，常被人看做靠玩弄文字吃饭，用笔杀人的寄生虫。而讼师在普通民众中的印象则是靠挑他人拨词讼维生，是不务正业的典型。在官方眼中也是搬弄是非，挑拨词讼的讼棍，属于重点打击的对象。可见，不管是刑名师爷还是讼师，都处于社会的边缘和底层，是不被认可和尊重的职业。

（一）刑名师爷——官员的私人“法律顾问”

师爷又称幕友、幕师和幕宾，俗称“刀笔吏”，如前已述，本文所要讨论的主要是处理法律事务的刑名师爷，这一职业指在明清时期发展到了顶峰。刑名师爷没有官职，虽然如此，但是其作用不可小觑，上至总督，下到知县，无一不需要聘请刑名师爷的，于是有了“无幕不成衙”的说法。

刑名师爷的影响力极大，案件的准讼、立案、踏勘、相验、差提、查拿、集审、听讼、拟庭等审判活动都离不开讼师参与。此外，拟批呈词，确定审期，传唤原被告和人证，收集物证，司法文书的制作过程中，都是事业在背后推动，他们的一句话或者几个字有时候甚至决定一个人的生死，因此，也落下了刑名师爷“用笔杀人”的说法。刑名师爷对地方官员可谓意义重大，一些案件的处理尤其是重大案件的处理往往关系到地方官员的仕途，若处理不好，官员甚至会被处分。瞿同祖先生就指出“不熟悉律例的州县官绝对需要有能力的法律顾问帮助。这不仅仅是个效率的问题。没有适当的指点，州县官不仅不能保住乌纱，而且可能因为错判而受肉体刑罚，甚至丧命。”[17]

刑名师爷看似权力很大，其实地位很低。明清时期，知识分子的正途是通过科举考试，进入官僚体系，而刑名师爷往往是在科举中落第的读书人，由于生计所迫走进幕府，成为一辈子不为人所知的配角，这对“学而优则仕”的读书人来说是不体面的职业。尤其当时读书人推崇儒家经典，不认可律学，因此，刑名师爷更是为人所鄙夷。最重要的是刑名师爷不属于官僚体系成员，工作不稳定，缺乏保障。正如著名的绍兴师爷汪辉祖曾所言：“士人不得以身出治，而佐人为治，势非得已。然岁所入，实分官俸，亦在官之禄也。食人之食而谋之不忠，天岂有以福之。 ”[18]

刑名师爷的培养实行师徒制，学徒的来源多是亲友的委托。学习内容主要有两方面：首先，律例和相关书籍的的研读。具体包括法规、判例、解释律例和职业操守的书籍。值得一提的是学习的内容不少是刑名师爷自己办理过的案件。因为不少刑名师爷除了正常办案外，还会有意地对自己办过的案件其他可以收集到的案件进行汇编整理，如清代著名刑名师爷祝庆琪等人编写的《刑案汇览》就收录了清代150年间的案例9200余件。《大清律例》、《刑案汇览》、《洗冤录》和《佐治药言》等书籍都是当是一名学徒必读的书，其中关于职业操守的书籍尤为重要，因为关系到以后能不能够公正的处理案件，甚至是人的生死！第二项学习内容就是在师傅的指导下进行实务训练。先从一些已经处理过的典型案件开始，让学徒草拟讼案呈词和案件的勘词等。以上两个阶段一般需要三年左右的时间，之后学徒开始慢慢独立，成为一名正式的刑名师爷。

（二）讼师——在官与民夹缝中生存的法律职业者

明清时期商品经济萌芽，涉及财产方面的法律纠纷日益增多，民众的法律意识逐渐增强也导致诉讼数量的增加，这在很大程度上刺激了讼师职业的发展。相比刑名师爷，讼师的生存环境更为严酷。中国的传统文化强调和为贵，处事恭谦忍让，追求息讼和无讼。并且，中国是传统的农业社会，人口流动性小，相互之间多是宗亲或者朋友关系，一旦发生纠纷，本着家丑不可外扬的观念，大多主张先宗族内部解决或者地方调解，打官司往往是不得已的选择。此外，明清的社会治理模式仍然是从中央到地方的集权式管理，国家权力体系的权威不容挑战，在这种大背景下，国家不希望存在一个对国家司法权力构成威胁的讼师群体，这也是讼师地位得不到官方认可的重要原因。

司法资源的有限也是官方对讼师进行打压的重要原因。基层的州县在处理行政事务时就已经穷于应付，再处理法律纠纷更是分身乏术了。明清社会关系日益复杂，人口数量大幅度增加，另一方面是官员人数和财政投入并没有相应的增加，这就出现了诉讼案件日益增多和诉讼资源不能满足这一需求之间的矛盾，在此背景下，不少老百姓和讼师被视为“健讼”的代表。不少讼师挑拨诉讼，加大了地方衙门的工作量，自然为官方排斥和打压，甚至被作为犯罪对待，《大清律例》中就专门设有“教唆词讼”罪。“这实际上是对官府理讼能力与民间诉讼需要之间张力不断拉大这一现实的话语体现，也是当时的司法体制在‘制度资源’逐渐无法有效应对社会情势变迁之时用来弥补其正当性的一种‘话语资源’”。[19]体现了民众和讼师群体的利益诉求与传统国家法律秩序之间的紧张关系。

关于讼师《名公书判清明集》有这样的描写：“大凡市井小民，乡村百姓，本无好讼之心。皆是奸猾之徒教唆所至，幸而胜，则利归己，不幸而负，则害归他人。故兴讼者胜亦负，负亦负；故教唆者胜固胜，负亦胜。此愚民之重困，官府之所以多事，而教唆公事之人，所以常得志也。”[20]可见，讼师在官府眼里是包揽词讼、搬弄是非，靠钻法律空子牟利的讼棍。在民间，虽然讼师在某些时候能帮助当事人解决法律纠纷，但作为能说会写的读书人不能通过科举考试谋取一官半职，却要靠卖弄笔墨为生，常常被人瞧不起。讼师往往也被贴上唯利是图、钻营和道德败坏等标签。可见，讼师处在道德和法律双重排斥的边缘，官方和民间都不与接纳的困境之中。

三、刑名师爷和讼师的真实面相

刑名师爷和讼师面临诸多来自民间和官方的非议，但我们更多的是要看到，长期以来对他们的评价受到外界多方面的影响，有对传统知识分子“学而优则仕”的观念的影响，更多的是来自官方司法权威受到挑战后的回击和污名化。因此，有必要对刑名师爷和讼师进行正名和澄清。

（一）法律知识的传播者

刑名师爷和讼师兴盛以后，普通百姓有了更多接触法律的机会，这对于法律走向普罗大众，提高当时民众的法律素养是很有帮助的。刑名师爷作为地方官员的法律顾问，在处理案件的过程中出谋划策，进行案情和法理的分析，从而引导官员尽可能地按照法律的规定去审理案件。在这一过程中，地方官员的法律素养也得到了提升。

讼师对法律知识的传播也起到了重要的作用。讼师与底层百姓接触较多，在交往的过程中无形当中影响了百姓的法制观念，可以说他们充当了基层普法工作者的角色。此外讼师在办理案件的过程中，积累的经验用书面的形式记录下来，或者当事人珍藏案卷抄本，作为防止对方翻悔维护自己权利的证据，这些材料被称为讼师秘本。讼师秘本作为总结诉讼经验和法律知识的结晶对法学的发展和传承也起到了重要的作用。讼师秘本共同追求的结果就是案件的最终胜利，其中包含了大量的诉讼技巧和具体可操作的规则。这些散落民间的讼师秘本，成为民众进行诉讼的和学习法律知识的重要来源。此外，不少讼师的真正身份其实是私塾的先生，他们在教书的过程中或多或少会将一些法律知识传授给学生。如据 《袁州府志》记载：“编户之内，学讼成风，乡校之中，校律为业。”[21]在民间，存在着一个法律知识的加工和输出系统，将制度化的法律条文加工和改造成符合民众需求并能为他们所接受的法律知识。而讼师就是这法律知识加工系统的中的重要一环。一方面，这些人粗通文墨，能够对法律条文进行学习和消化，另一方面，讼师又长期与普通民众为伍，最能够了解他们的心态和诉求，所以讼师弥补了官方法律与普通民众之间的真空，扮演了国家的法律制度向民众传送的桥梁作用。

（二）法学生命的传承者

法学在明清时期开始走向衰落，主要的体现就是法学受统治者的重视程度下降，法律教育的重心由官方下移到民间，研究的导向也由理论创新转变为经世致用。虽然这一转变是迫不得已的选择，但确使法学的发展有了更为深刻的群众基础和更强大的生命力，并且丰富了法学发展的内涵和形态。刑名师爷和讼师是法学在明清时期得以延续和发展的重要媒介。就刑名师爷而言，他们不仅参与司法实践，还著书立说，将案例汇编成册，并且加入个人的评价和理解，供学习和参考，如汪辉祖的《佐治药言》和王又槐的《刑钱必览》等，并由此形成了的幕学。同样，以讼师为中心产生的讼学也得到了大的发展。

讼师除了参与诉讼，还创作具有重要参考和学习价值讼师秘本，讼师秘本不仅包含法学知识，还涉及心理学、法医和逻辑学等，形成了一个自成体系的学科雏形——讼学。虽然到1912年，中华民国政府公布并施行《律师暂行章程》，在形式标志着律师制度在中国正式建立，但实质上的律师明清就已经存在，《律师暂行章程》的实施不过是完成了从讼师到律师的现代转型。可见，中国古代法学发展到明清，内涵更加丰富，在实践中也表现出了顽强的生命力。法学开始由一门只为少数人所掌握的理论学科向注重实效并为广大民众所知晓和运用的实践性学科。从这个角度来讲，法学在官方受到冷落为其转型提供了契机，经过蜕变的法学表现出了强大的实用性和生命力。

（三）法治精神的启蒙者

刑名师爷和讼师作为法律职业人对地方司法产生了一定的潜在挑战，同时对防止司法权力的滥用起到了积极作用，这两类职业代表了封建社会的法治曙光。刑名师爷做为专业的法律人在审判过程中充当了制约地方官员司法权力的角色。如前所述，地方官员没有经过专门的法律训练，并且是行政和司法兼任，这在实践中容易出现用行政管理的方式处理案件，用非法律人的思维处理法律事务的弊端。而具备专业法律知识和技能的刑名师爷参与，在一定程度上减少地方官员的独断专行，使案件的处理向合乎法律规定的方向靠拢。

讼师对法治发展的意义也不容忽视。在传统“无讼”和“息讼”观念的影响下，百姓的法律意思薄弱，法律话语权被当权者和少数知识分子所垄断。再者，明清社会专治和集权如影随形，在这样的土壤上，现代意义的法治理念和权力制衡等观念难以成长。而讼师的大量出现，官方对法律资源和话语权的垄断被打破，审判的权威受到挑战。如清代道光年间江西上高县的书吏勒索津贴案，几经申诉最后闹到了京城，当时的县令因处理不力屡遭上司斥责，最后郁郁而死。[22]因此，官府不得不尽可能的守法判案，以减少申诉。几千年以来，官方对法律的垄断和权威不容置疑，普通民众缺乏实力和勇气向官方宣战，讼师职业的兴盛，在官民之外形成了一个对官方司法权威造成一定挑战的社会群体，标志着民众权利意识的觉醒。

清末时任两广总督袁树勋在《拟开律师研究班以资练习》奏折中就提到“律师则据法律以为辩护，不独保卫人民正当之利益，且足防法官之专横以剂其平，用能民无隐情，案成信谳，法至美也。”[23]虽然这里使用的是“律师”一词，借用过来对讼师的进行评价也并无不妥。讼师存在的价值不仅在于帮助民众处理纠纷，更为重要的是对官员司法权的限制。而且，在诉讼过程民众的权利意识得到了培养，参与司法实践的能力得到了训练，个人权利得到了更大程度地实现。这在专治统治和个人权利被忽视的明清社会来说无疑是可贵的。

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[3]何勤华.中国法学史（第二卷）[M].北京：法律出版社，2006.197.

[4]明会典（卷七十八）.

[5]大清律例（卷七“讲读律令”）.

[6][清]沈家本.寄簃文存（卷一）.

[7]郑显文.中国古代法学考试制度初探[J].西南师范大学学报(人文社会科学版)，2002，（11）：124-128.

[8]唐六典（卷二）.

[9]潘懋元，刘海峰.宣统元年分第三次就教育统计图表[A].中国近代教育史资料·高等教育[M].上海：上海教育出版社，1993.355.

[10]何勤华.中国法学史（第二卷）[M].北京：法律出版社，2006.243.

[11]瞿同祖.清代地方政府[M].北京：法律出版社，2003.31.

[12]尤陈俊.清代简约型司法体制下的“健讼”问题研究——从财政制约的角度切入[J].法商研究，2012，（2）：154-160.

[13]徐忠明.清代司法官员知识结构的考察[J].华东政法大学学报，2006，（5）：69-90.

[14]冯煦主，等.皖政辑要,卷八十三，审断二·清讼[M].合肥：黄山书社，2005，756.

[15]清史稿·职官志.

[16][清]汪辉祖.佐治药言[M].上海：上海古籍出版社，2002.291.

[17]瞿同祖.瞿同祖法学论著集 [M].北京：中国政法大学出版社，2004.53.

[18][清]汪辉祖.佐治药言[M].上海：上海古籍出版社，2002.27.

[19]尤陈俊.清代简约型司法体制下的“健讼”问题研究——从财政制约的角度切入[J].法商研究，2012，（2）：154-160.

[20]梁治平.寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，2002.225.

[21][明]严豁纂修。袁州府志，卷一三，新建郡小厅记[M].上海：上海古籍出版社，1963.532.

[22]龚汝富.《明清讼学研究》[D]，华东政法大学博士论文，2005,173.

[23]政治官报·奏折类，宣统二年三月.

姚澍，华东政法大学2015级法律史专业博士研究生，台湾政治大学访问学者，主要从事中国法制史研究。