代孕中亲子关系认定规则的路径探析

侯军亮

（广东理工学院，广东 肇庆 526100）

代孕中亲子关系认定规则的路径探析

侯军亮

（广东理工学院，广东 肇庆 526100）

代孕中亲子关系的认定是无法回避的现实问题。文章在基于国家对代孕非法态度的前提之下，从婚姻法的视角，以服务于司法实践为目的，试图为解决此类纠纷提供一些合理化建议。即在相应的法律规则空白的前提下，对学界存在的四种学说理论即血缘说、分娩说、契约说、子女利益最佳说逐一进行了陈述，并对其进行了分析与研究，得出了在坚持“分娩说”优先的同时，兼顾子女利益最佳原则，并指出了司法实践中运用子女利益最佳说的注意事项。

代孕；亲子关系；子女最佳利益说

全国人大常委会议2015年12月审议的人口计划生育法修正案中规定：“禁止买卖精子、卵子、受精卵和胚胎；禁止以任何形式实施代孕。”引起了广泛争议，而27日最终通过的《关于修改人口与计划生育的决定》删除了这一拟新增的规定，由此可见我国对代孕的谨慎态度，即尚未对代孕进行法律层面的规定，虽然政府部门的规章层面的文件对代孕的态度是严格禁止，我国政府对此的立场亦是禁止代孕，遗憾的一是法律位阶层次低，其次是随着社会的急速发展，地下代孕产业蓬勃发展，①三是社会现实的客观需求，②不孕不育人数的不断增加，加剧了代孕产业（包括网络代孕）的发展，代孕导致的一个严重的社会问题就是对由代孕亲子关系的认定成为争论的焦点。

一、关于代孕学界的理论分歧

代孕问题是世界上许多国家面临的难题，我国亦不例外，而与代孕密切相关的代孕之中亲子关系的认定更是无法回避的现实社会问题。代孕不论是非法或合法，代孕所生子女当属无辜，其合法权益理应得到法律保护，这也是本文研究的重点。③但目前，我国现行法律对于由于代孕行为引发的亲子关系的认定规则缺乏相关规定。到底采纳哪一种标准或规则？不同学者从不同角度论证代孕子女的归属，有的学者主张应当坚持契约说（或人工生殖目的说）作为规则标准，④有点从血缘说的角度来论证，⑤有的持子女最佳利益说的观点，⑥传统采取的是分娩说的观点等等，归纳起来主要有血缘说、分娩说、契约说（或人工生殖目的说）、子女利益最佳说的四种学说。

血缘说顾名思义是在坚持血缘的关系和遗传的基因两个角度来认定亲子关系的一种学说，即以传统生物学意义上的父母确定亲子关系。此学说目前是我国传统自然生殖体系下最有利的一种学说，蕴含了法律对于自然科学和医学的承认。

分娩说顾名思义是“谁分娩，谁就当然的为代孕子女的母亲”，即以分娩的事实为根据。该学说与罗马法上的“生母恒定原则”的精神相一致。

契约说（或人工生殖目的说）核心内容是尊重当事人的意思自治，依据生效的代孕协议作为确定亲子关系的认定标准，认为依据代孕协议，在从事人工辅助生殖之前，委托夫妇和代孕母亲已经就代孕子女的亲权归属做出过分配的决定，代孕母原则上不成为代孕子女的父母，代孕母亲更多的是在生活压力和金钱驱使之下出售子宫或卵子，从而获得不菲的金钱收入。

子女利益最佳原则源起于1989年的《儿童权利公约》，我国是该公约的起草过和缔约国，该公约规定“关于儿童的一切行动，无论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应当以儿童的最大利益为首要考虑。”⑦1989年的43届联合国大会通过的《联合国儿童权利公约》采用的就是子女最佳利益说。为保护儿童权益，公约确立了4项基本原则之一就有儿童利益最大化。以此为契机，世界各国纷纷修改了其相关的亲子法律制度，“子女最佳利益”逐步成为亲子法立法的基本原则，我国也不例外。“子女最佳利益说”是指法院在传统的亲属法框架制度内处理监护权矛盾时所采用的标准，此时应当首先考虑子女的利益，其次才是父母的利益，具体包括两层含义：第一是“将儿童纳入为权利的拥有个体；第二是儿童的利益原则上在成人利益之上，凡是包含儿童利益的情形，皆需要以儿童的利益为重，以儿童的利益为导向和出发点。”⑧在处理代孕生育亲子关系时，由法院综合考虑，对可能选择的方式做出预测，选择最有利于代孕子女的方案。

二、代孕中亲子关系认定规则的构建

在我国目前对现行代孕行为确定为违法的前提之下，接下来分析和讨论的是代孕中亲子关系的认定规则到底采用何种方式?上文分别论述了学界的四种理论分歧，本文认为构建代孕中亲子关系的认定规则，应以上文论述的的四种学说理论为基点，结合案件的具体情况，考虑现行的政策、政府的立场和精神等，进行系统综合考量与处理，因为每种学说都有其所珍视的价值和所要实现的秩序，以期为我国在司法实践中的代孕亲子关系的认定提供一个最适宜的规则，更好地为司法服务。

上述四种学说，首当其冲排除就是契约说。因为首先亲子关系的认定肯定属于与人身权有关的内容，根据民法的一般原则，人身权的内容不能随意约定并进行处分，因此，此种学说在代孕中亲子关系的认定中存在法理上的障碍；其次，如若采用契约说，则意味着允许代孕进行商业化行为，这与传统意义上的代孕非商业化相悖。故此排除契约说。

在排除契约说之后，有人主张采纳血统说，理由是“代孕出发点和落脚点在于实现特定人群的生育权，而该人群通过代孕方式实现生育权时，其理应与代孕子女之间形成亲子的法律关系。因为只有如此，方能符合代孕的本意。”⑨适用这种学说的不足在于倘若承认法律是一个独立的价值体系，则法律事实的认定与自然事实的认定并不完全一致，尤其是在现代社会科技发展如此之快，人工生殖技术应运而生之后，传统理论上的血缘说似乎已无法解决现实中存在的人工生殖问题，具体而言就是代孕母不可能是代孕子女的基因母亲，如若依据血缘说的含义和立场，则代孕母就不是代孕子女的母亲，故血缘说失去了实践中的支持。现实中，代孕委托方如果不愿意抚养代孕子女，例如代孕子女有先天的缺陷或不足，又或是代孕委托夫妇家庭贫困等等，如果坚持血统说，那么，代孕委托方是代孕子女的父母，该抚养而拒绝抚养是不作为，构成遗弃罪，出于打击犯罪的需要有必要采用血统说。但是，如果委托代孕父母没有能力抚养（经济能力或精神能力），固守血统说，一味的认定委托代孕夫妇就是其父母的话，着实不利于孩子的成长。此时，采用血统说的观点在这种情况对于代孕子女的抚养问题仍未从根本上解决。

在排除血统说和契约说，再来分析分娩说。此种学说如果运用到代孕领域，由于代孕母不是代孕子女的遗传母亲，造成与“分娩母亲”和“遗传母亲”的不同，这是与血缘说发生冲突。《婚姻法》第二十五条规定，非婚生子女和婚生子女享有的权利是平等的，不应分开处理，区别对待。所以我国的自然血亲亲子关系包括婚生和非婚生两种类型。在传统的意义上,“母亲”概念包括遗传母亲、生身母亲、养育母亲三种,故子女身份从母体现在罗马法之中。但代孕尤其是其中运用现代辅助生殖技术的代孕的出现,使供卵与生育两者相互割裂,使得受孕、妊娠与分娩彼此脱节,导致母亲角色的急速裂变、母亲职能的分化。更由于怀孕、生产是母亲的天职，也是生育必须途径，且合法的生殖应当以合法婚姻为基础，而在完全代孕中委托夫方与代孕母之间是不存在婚姻关系，故代孕子女系非婚生子女，应当适用有关非婚生子女的规定处理亲权关系。具体是指：我国《婚姻法》第27第27条第二款关于给父母子女的一个规定，其定义法律上未作规定。但根据学界的通说观点认为前婚子女和后婚配偶之间能够形成继父母和继子女关系，同是继父母子女关系中的子女范围包括婚生子女和非婚生子女，最高人民法院也采纳了该观点。⑩而《婚姻法》在直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，区分的关键在于以是否存在抚养、教育、保护、和照顾等诸项义务的事实作为衡量标准的，至于子女的出生时间在缔结婚姻之前或后，并不是认定有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。此种方式的认定与传统民法上的认定母子关系的规则相契合，符合我国传统的价值观念和伦理原则，而且代理孕母在怀孕过程中承担了许多怀孕负担和代理的风险，其在代孕子女孕育与出生过程中付出的较多，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。

司法实践中，在坚持分娩说观点的同时，对一些特定情况适用分娩说可能不能够对代孕子女的合法利益无法给予足够的最大保护，此时，子女最佳利益原则必须纳入考虑范围。但是，要注意的问题是，该原则不能作为法官判决的直接依据，因为司法裁判必须依据法律的规定进行判决，不能脱离法律的既有规定。

理由如下：

第一：立法层面上分析，我国立法的法定原则中并没有子女利益最佳原则的规定。我国于1991年成为《儿童权利公约》的缔约国，我国对该原则的体现主要涵射在《宪法》、《未成年人保护法》、《婚姻法》和《收养法》等中间，但是我国法律确定的原则中并无“子女利益最佳原则”或“儿童利益最佳原则”的表述，故在我国有明确替代性原则的前提下，法院不能运用“子女最佳利益原则”作为裁判的直接依据。⑪

第二：从子女利益最佳原则解决的问题来看，与代孕子女的归属并无直接的关联。父母与子女之间的关系可能涉及人身关系，不能由利益最大化这个因素来否定，此种学说追求的价值在于将子女认定为社会的公益事物，基于保护此种利益的需要，由国家公权力强行介入综合衡量各种条件和因素来判决谁作为子女的父母能最大化保护子女的利益，而非取决于由是否具有血亲、拟制血亲和推定婚生子女的情形。

第三：子女利益最佳原则的运用具有很大的不确定性。何为“利益最佳”？国际公约对此的陈述是“……为使其在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。在为此目的而制定法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”⑫作为一个原则性的指导，利益最佳的标准本身就具有不确定性和模糊性，给予法官较大的自由裁量权，造成亲权关系的任意化，这种模糊性会造成如下结果：（1）在缺乏明确的规则和标准情况下，司法实践中个案之间的判决或许会各有不同，违反“相同案件相同处理，不同案件不同处理”的原则；（2）法官在法庭审理过程中很难获得充分的有效的信息，以此来判断不同监护主体背后监护利益的优劣；（3）这种不确定性和模棱两可性，使子女利益最佳的判断很难评估，甚至有时会沦为法官个人的恣意。

第四：由法院和法官承担的公平和正义的角度而言，何为“最佳”？在特定的法律关系中，不同的人对其有不同的理解，而且依靠法官个人内心的价值指引来对案件进行自由裁量，从而导致在司法适用上具有较强的个人主观性，或许可能会造成对未成年子女的利益不该有的损害。因此将这种利益最佳的考量，确实有必要通过血缘或对子女的渴望等等可以客观标识的事物体现出来，将未成年子女的利益最佳通过亲子关系的法律规则呈现出来，避免法官在裁判中向“子女最佳利益原则”这一条款的“逃避”。

第五：在“不完全代孕”中，这种方式的认定存在逻辑上的矛盾。父母与子女的利益原则上具有一致性（存在例外情形，如父母不适格的情形），父母在监护之争中具有优先的地位。相反，“如果没有对父母应有的考虑，仅因为可以给予儿女更好的福利，那么每一个家庭都有可能面临来自陌生人的入侵。”⑬法院不能将亲权授予父母以外的其他人，故“子女利益最佳”原则的适用必须在父母双方都确定的前提之下才有适用的空间。

第六：从司法实践上看，在“局部代孕”之中，其委托夫方与代孕母之间的亲权纷争，双方都作为子女生命的缔造者并拥有亲权，这一点是无可争议的事实，此时采纳“子女利益最佳说”在两方之间寻找利益平衡关键节点，而不是“唯利益标准”来确定身份关系，更不是在两者之间进行选择性的“认亲”模式。实践中存在以“子女利益最佳说”替代法定血亲规则的扩大化运用现象，这是有悖于法理的。如在“夫精捐卵”模式的“完全代孕”⑭中，委托夫方因故去世，委托妻方对代孕子女主张监护权、抚养权，因其自身与孩子的血亲关系本身尚且难认定，而一般意义上的监护权、抚养权又以血亲关系为前提和基础，若采用“子女利益最佳说”的立场支持委托妻方的主张，效果就是运用该学说直接判定亲权关系的成立，这是对传统血亲规则的违背和脱离。

第七：在代孕案中的“子女利益最佳”原则运用不同于一般离婚案件中的监护权纠纷。在后者的纠纷中，父母双方和子女均有一定的相处经验，可根据双方的法庭调查和辩论确定谁最有利于子女，更好的对其权益进行保护。前者中，代孕双方和代孕的子女可能没有相处经验，有的或许还未出世，这就使得确定“子女最佳利益”缺乏事实依据，从而给予了法官较大的自由裁量权余地。

跳出“完全代孕”的行为模式，站在实然的角度分析，只是因为“供卵”、“孕娩”两者的彼此相互简单的分离，造成的结果就是分化了“母亲”这一传统意义上的角色，但分娩者母亲的本质仍未有所改变，故“母亲”角色的数量上的增加未转变本来血缘亲情的内在属性和亲子关系的法律本质，亦不可能改变我国数千年来父母子女间的关系及权益的固有观念与判断标准。因此，现行相关的民法原则以及具体规定足以应对。总而言之，由于代孕引发的亲子关系及引发的监护、抚养纠纷的处理并非“无法可依”，我国现行的法律制度足以去应对该疑难问题，而司法裁判者必须以“有法必依”为前提，必须将其移入现行的法律规范框架之内，亦才是法治的应有之义。

三、结语

法律制度的进步与完善，不会一蹴而就，所依据、参考的伦理法度、裁判的规则、原则等方式具有一定程度的固化性，并不会随着人们行为方式的嬗变而任性。虽然代孕的模式使亲子关系的认定具有复杂性，代孕所生子女的亲子关系的利益的考量具有多方性，涉及到代孕目的的实现途径、各方当事人的利益诉求与代孕所生子女的最佳权益的保护的动机等，更需要兼顾到民众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度等原因，我国立法亦显滞后，但亲子关系的认定及其引发的监护等纠纷俨然是严重的社会问题，必须在现有的法律框架、制度和现行的法律体系之下，以“分娩说”优先并兼顾子女利益最佳原则进行裁判。

注 释：

① 2011年12月“惠州八胞胎事件”、2012年12月的“深圳买卖卵子案”和2013年的“北京最大代孕中介被查”等等事件。

② 据2010年中国人口协会公布的 《中国不孕不育现状调研报告》，全国平均每8对育龄夫妇中，就有一对面临生育问题，不孕不育的适龄夫妇比例比20年前提高了4-5倍。2013年，中国人口协会的调查数据显示，我国不孕不育人数已超过40000万，占育龄人口约12.5%。

③ 中国人民大学法学院副教授孙若军：“尽管代孕行为不合法，但代孕子女是受法律保护的；”北京市京师律师事务所高级合伙人，婚姻家庭部主任魏绍玲持相同观点：“无论如何，孩子是无过错的，所以不管代孕是否合法，都要从保护儿童利益最大化的角度出发对其抚养抚育。”2015年11月16日，“私人订制龙凤胎”案在上海市第一中级人民法院二审的判决，该案是全国首例因非法代孕导致的抚养权纠纷案，上海一中院最终推翻了上海市闵行区人民法院一审的判决，最终将两个子女判给母亲陈艳（化名）抚养，在这个因非法代孕产生的纠纷案件中，其中一个重要依据就是代孕行为的非法，其非法代孕行为导致的结果不一定非法。”

④ 刘成明：《论代孕母亲所生子女的的身份确认》，载 《攀登》，2007年第三期。

⑤ 周青莹：《代孕亲子关系的认定规则研究》，载 《陇东学院学报》，2016年7月。

⑥ 蔡领：代孕子女监护权的相关问题的探讨，载《法治与社会》，2016年2月。

⑦ 《儿童权利公约》第一部分第三条。

⑧ 李润红：《儿童权利保护的 “最大利益原则”与我国的婚姻家庭法》，载《云南大学学报法学版》，2009年4月。

⑨ 周青莹：《代孕亲子关系的认定规则研究》，载 《陇东学院学报》，2016年7月。

⑩ 最高人民法院在199年关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函：，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定。

⑪ 王列宾：《不因以“子女最佳利益说”确定代孕血亲的归属》，人民法院报，2016年6月。

⑫ 王列宾：《不因以“子女最佳利益说”确定代孕血亲的归属》，人民法院报，2016年6月。

⑬ 参见任巍：《代孕生育的民法规制研究》，吉林大学2015年博士学位论文，第99页。

⑭ “完全代孕”是指委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通过人工授精使得精卵结合，并将受精卵植入代孕女性子宫而怀孕生子的行为；“局部代孕”是指经过委托夫妻之妻子一方同意将委托夫妻之丈夫一方的精子与代孕女性的卵子以某种方式结合授精，并怀胎分娩生子的行为。

[1]刘成明.论代孕母亲所生子女的的身份确认[J].攀登，2007，（3）.

[2]周青莹.代孕亲子关系的认定规则研究[J].陇东学院学报，2016-07.

[3]蔡领.代孕子女监护权的相关问题的探讨[J].法治与社会，2016-02.

[4]李润红.儿童权利保护的“最大利益原则”与我国的婚姻家庭法[J].云南大学学报法学版，2009-04.

[5]任巍.代孕生育的民法规制研究[A].吉林大学2015年博士学位论文.

[6]王列宾.不因以“子女最佳利益说”确定代孕血亲的归属[N].人民法院报，2016-06.

[7]丁秀伟，徐慧玲.引入联合国《儿童权利公约》儿童利益最大化原则，全国首例代孕子女监护权案落槌[N].中国妇女报，2016-06.

[8]陈维峰.浅析代孕子女的法律地位[N].今日信息报，2010-11-17.

侯军亮，男，河南林州人，广东理工学院教师。