调低行政拘留的年龄具有学理和实践依据

金泽刚，宋承潞

(同济大学 法学院，上海 200092)

调低行政拘留的年龄具有学理和实践依据

金泽刚，宋承潞

(同济大学 法学院，上海 200092)

2017年2月15日，公安部发布《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》，取消了现行《治安管理处罚法》中“已满14周岁不满16周岁的”未成年人“不执行行政拘留处罚”的规定,即此征求意见稿将行政拘留执行年龄降低至14周岁。这引起了不少学者的质疑。鉴于近几年低龄未成年人违法犯罪事件频发，且呈现低龄化、暴力化的发展趋势，加上缺乏切实可行的教育矫正方式，有必要适当地发挥法律的威慑性和惩罚功能。这可以让一些心智早熟的未成年人消除“违法也不用被惩罚”的认识，遏制恶性案件的发生，更好地保护受害未成年人的权益。

未成年人违法犯罪；行政拘留年龄；校园欺凌

今年2月15日，《治安管理处罚法(修订公开征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》)面向社会公开征求意见结束。此次公布的《征求意见稿》第二十一条取消了现行《治安管理处罚法》中“已满14周岁不满16周岁的”未成年人“不执行行政拘留处罚”的限制性规定，即对“已满14周岁”符合治安拘留条件的，将可以适用治安拘留措施。外界普遍认为，这一修改意见是对近年来低龄未成年人实施违法犯罪现象增多引发广泛关注的“积极”回应。

但是，征求意见稿一出，也引发不少反对的声音。反对的理由主要集中为：违反我国对未成年人罪错重在教育而不是惩罚的原则精神，短期关押可能不利于犯错的未成年人回归社会；与《刑法》规定的刑事责任年龄制度有冲突，且不符合《联合国儿童权利公约》等国际公约的要求；缺乏实证研究与数据的支持等。我们认为，上述反对意见，有的存在对法律和现实的误解，有的渗透着理论上的偏见，值得商榷和澄清。

一、近几年我国未成年人违法犯罪的现状令人担忧，亟待反思

严厉的拘留处罚是否适合未成年人，对他们会不会有实际效果，这是反对者经常质疑的。其理论支撑是：法律威慑是基于理性选择的，假设违法者是趋利避害的理性经济人，他会在权衡行为后果是否利大于弊的基础上决定是否进行违法犯罪。而未成年人心理不成熟、行为非理性，故不适用威慑理论，相反还可能“会对未成年人的大脑发育、性格养成、心理健全产生影响，甚至有可能促成其形成反社会人格，日后矫正的难度更大”[1]。

问题是，随着国人生活水平与文化教育程度的普遍提高，未成年人的生理、心理成熟年龄已大为提前。特别是电视、网络等现代化传媒日益发达，根据中国互联网信息中心发布的《中国互联网网络发展状况统计报告》，截至2015年年底，中国网民总数已达6.88亿，19岁以下网民占全体网民的24.1%，其中年龄低于10岁的网民超过1800万人[2]。同时，如今的未成年人很早就对基本的是非对错、生命的可贵、财产权的归属等有了认识。新时期的《治安管理处罚法》，还是要跟上时代的步伐，对于愈演愈烈的未成年人霸凌等严重罪错，有灵活的治理措施，不能死守16周岁以下一律不执行行政拘留的规定，因为这可能不是在真正“保护”低龄未成年人，而是会造成纵容致害人，无视被害者权利的实际效应。

虽然有数据显示，未成年人的刑事犯罪比重从2005年的9.81%逐步降低到2016年的2.93%[3]。但未成年人犯罪率呈一定程度的下降趋势，与独生子女增加、学校冷处理以及司法机关“不捕率”和“不诉率”有关。2017年3月，最高人民检察院发布的统计数据显示，自2016年1月到11月，全国检察机关共批准逮捕未成年犯罪嫌疑人26865人，不批捕12377人，相当于批捕人数的三成，起诉40034人，不起诉4774人[4]。从我国未成年人犯罪的年龄来看，在检察机关的统计中，虽然16至18周岁的未成年犯罪人依然最多，但14至16周岁作案的比例呈上升趋势。同时，有关调查研究表明，近年来，虽然我国未成年人犯罪案件总数逐年下降，未成年犯占当年刑事罪犯总数的比例也在逐年下降，但低龄化、团伙化、暴力化趋势明显[2]。另外还有一组数据，2016年5月，最高人民法院梳理分析2013年至2015年各级法院审结生效的100件校园暴力刑事案件，结果显示，针对人身的暴力伤害比例最高，其中，故意伤害罪占57%，故意杀人罪占6%，寻衅滋事罪占10%；造成被害人死亡的占35%，重伤的占32%。并且，在159名未成年被告人中，已满14不满16周岁的被告人55人，占34.59%；已满16不满18周岁的被告人104人，占65.41%。其中已满14不满16周岁的比例低，与我国刑法规定上述被告人只对8类严重暴力犯罪承担刑事责任有关，故不能全面反映此类人群的校园暴力实际发生率[5]。这都说明未成年人的犯罪朝着低龄化和暴力化的方向发展。极少数案件作案手段更是不能用未成年人的心智来衡量。例如，2016年7月，广西岑溪诚谏镇石桥村的3个孩子被残忍杀害。事后据犯罪嫌疑人沈某交代，他以摘果子为借口，哄骗3个小孩到一处偏僻地方，威逼小孩讲出家中藏钱的地方，后害怕事情败露，就将3人击打致死[6]。因为根据刑法规定，只要加害者未满14周岁都不用承担刑事责任，14至16周岁只对犯故意杀人、强奸等重罪负刑事责任。这也意味着大量欺凌事件虽然涉及侮辱等恶劣行为，但如果达不到轻伤程度，面临的只是治安处罚，根本到不了法院的层面。因此对校园欺凌的惩戒大多停留在道德和品行层面。我国刑法也规定因不满16周岁不予刑事处罚的，责令家长或者监护人加以管教，也可以由政府收容教养。事实上，许多未成年人屡次犯罪就是因为家庭已经无力监管，而法律又无法或者没有条件对他们作出管制措施。而且，父母即使不履行监护职责也不会受到相应惩罚，而收容教养的条件不一定相符，且执行情况也不理想。

这里再看看另外几组校园欺凌事件的数据，也能发现未成年人违法犯罪的新趋势。据统计，2014年至2015年，光是媒体曝光的校园欺凌、暴力事件就多达43起，其中不光有同学之间的暴力殴打，更有脱光衣服甚至逼吃大便这样的欺凌侮辱事件发生，一些极端个案的恶劣程度，让人很难相信这些事情会是未成年人所为。

首先，根据腾讯网在2015年3月至6月中旬，对媒体报道的17件校园侮辱事件的调查显示，其中有53%的案件是交由教育机构处理的。而由公安机关处理的8起案件中，2起明确为治安案件，1起为刑事案件，1起分开处理(学生行政拘留，社会青年刑事拘留)，1起公安机关组织调解，剩余3起未见后续报道。即使是行政处罚，未成年人也是不执行或者所外执行为主[7]。

其次，我们根据人民网舆情监测统计，2016年全年，全国仅经媒体报道的影响较大的校园暴力事件就有87起，共约致21人死亡，98人受伤，并且发生在中学校园的案件远高于大学和小学[8]。从对暴力事件的处置结果来看，因恶性犯罪最终承担刑事责任的案件占比不到三成，以故意杀人、故意伤害、强奸等罪名判罚居多。下图是媒体在2016年曝光的部分典型的校园欺凌案件：

从2016年这15起案件可以看出，只要是未达到责任年龄的未成年人，几乎不会被执行行政拘留或是承担刑事责任，转而采取其他的“以教育为主”的方式，对于在校学生的处理更是尽量从轻。事实证明，对于实施严重犯罪行为的未成年人一律不追究刑事责任或者不采取行政处罚措施，仅仅责令家长加强教育或收容教养，这些方式基本上缺乏一定的惩罚性质，很难起到感化矫正的作用，反而可能会让犯罪少年不知悔改，失去了帮他们矫正是非观的机会。因此，基于近几年未成年人违法犯罪的新倾向，笔者认为此时法律的威慑功能应该优先于教育改造功能。通过有条件地降低行政拘留年龄，让一些心智早熟的未成年人消除“违法犯罪不用负责”的认识，以此遏制恶性案件发生。

二、将治安拘留的年龄下限从16周岁降到14周岁，并不背离我国治理未成年人违法犯罪重在教育而非惩罚的原则精神

1991年颁布的《未成年人保护法》即规定了“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，教育为主、惩罚为辅的原则”。此后的《治安管理处罚法》《预防未成年人犯罪法》《刑法》及《刑事诉讼法》等，对未成年人违法犯罪问题的规定都体现了这样的原则精神。且2012年修改的《刑事诉讼法》的规定基本上是对《未成年人保护法》的照搬，即对犯罪的未成年人“实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”。而此次《征求意见稿》继续保留了原《治安管理处罚法》第十二条规定的“已满十四周岁不满十八周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满十四周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教”。只不过在此基础上取消了第二十一条规定的“已满十四周岁不满十六周岁的，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚”这一项规定。二者的关系，前者是原则性做法，后者仍然是例外情况，即只不过是对于违法情节特别恶劣的，又不够追究刑事责任的14周岁以上的未成年人，依法应该予以治安拘留的，才可以执行拘留措施。仅仅针对极少数严重罪错的14周岁以上未成年人采取拘留措施，相对于整个未成年人违法犯罪的治理而言，可以说是对“坚持教育为主、惩罚为辅的原则”的微观修补，说这背离了这一原则精神显然是夸大其词。

与此同时，有目共睹的是，在现有“教育、感化、挽救”的方针政策下，司法实践中出现了弱化对未成年人的惩罚，而偏重“教育和矫正”的趋势。目前对未成年人违法犯罪非刑罚处罚方法主要包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、责令父母或监护人严加管教和收容教养等。这些措施尽管也是针对违法犯罪而依法采取的教育补救方式，但对于少数未成年人而言，似乎与“犯了个小错”一样微不足道。而且，以上这些方式在实际执行中也显得并不理想，达不到教育的目的。

而对于治安拘留措施，无论是以前的《治安管理处罚条例》，还是现行的《治安管理处罚法》,都将 14 周岁作为划定承担行政责任年龄的分界线,这本就体现了对违反治安管理的未成年人重在教育的精神。而根据我国刑法规定，不满14周岁的人，不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。由此可见，对于那些已满14周岁不满16周岁的未成年人，只要他们的违法还没有达到涉及“故意伤害致人重伤”等重罪程度，就不能采取任何限制人身自由的强制措施。但要是等到真的达到了如此严重危害程度，就已铸成大错了。显然,法律在此之前显得过于“宽容”。如果将上述重罪看成是量变到质变的过程，那么，对在此质变之前的严重罪错，治安拘留正是一种前置的预防性闸门，是警示违法犯罪的未成年人避免失去更长时间人身自由的第一道人生关口。在一定程度上，这对于已满14周岁不满16周岁的违法未成年人而言，在法律上具有一定的规制和惩戒作用。

而且，在我国对未成年人违法犯罪的矫正措施尚不完善的情况下，合理介入治安拘留措施，有利于对未成年人违法犯罪进行标本兼治。

现有研究发现，我国违法未成年人制裁矫治机制之实际效果并不理想：能够被认为受到了有效制裁矫治的违法未成年人比例仅为 7%[9]。因此，这在一定程度上说明我国以强调“教育”为主的惩戒措施的实施效果并不理想。理论上，“人的性格的形成需要一个完善的过程，尤其是对年龄偏小的青少年，其心理可塑性极强，不可因其在心理不成熟阶段的犯罪行为就予以刑事处罚”。 “青少年犯罪具有反复性，说明实践中刑罚并不能有效预防青少年再犯罪，对青少年犯罪行为的刑罚处罚只是‘按下葫芦起了瓢’。”[10]但是，从研究数据中可以看出，实践中，在我国矫正教育的措施欠缺，同时也无法承担刑事责任的情况下，对青少年的纠错治理并没有起到预期的效果。正如有学者所言：“从当前我国对教育矫治机制的大量投入与取得的成效不成比例、司法部门对法律允许的教育矫正措施使用意愿较低的状况来看，恐怕还不能认为教育矫治是首选。”[11]因此，行政拘留是除刑罚以外较严厉的具有强制性的行政处罚措施，有条件地降低其适用年龄，可以给予未成年犯罪人在正常环境下改过自新的机会，同时也能防止对未成年人只讲从宽而不讲从严的认识偏差。对于违法未成年人的教育，惩罚与教育本应是相辅相成的。

当然，青少年违法犯罪具有深刻的社会因素、家庭因素以及学校教育管理等多方面因素，并不是通过改变某项法律就能够取得治理速效的。但是，当这些配套措施能够发挥有限的作用时，对于已经受害的未成年人来说也多了一份公平。尤其是有不少案例是因为处罚较轻，才导致已经违法的未成年人再次作案，这也违背了社会的最一般正义要求。为此，对于未成年人的教育改造必须增加必要的惩罚性因素。只不过在这里，拘留的必要性包含着万不得已的意思，尽量只适用于极少数特殊情况，立法对此可以作明确的限制。

三、降低治安拘留的执行年龄，有利于与刑法的规定相衔接，形成阶梯形的“罪罚相当”和“宽严相济”的法律制裁体系

根据《刑法》规定，14周岁以下的人，绝对不承担刑事责任；已满14周岁不满16周岁的人犯罪，仅对犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡等重罪承担刑事责任；16周岁以上的，都应该承担刑事责任。结合现行《治安管理处罚法》的规定，对于那些已满14周岁不满16周岁的未成年人，只要他们不实施故意杀人等重罪，就不能采取任何限制人身自由的强制措施，包括不能予以行政拘留。这样，对于14周岁以上实施严重危害他人和社会的行为、但又不涉及上述重罪的未成年人，法律缺乏一个“及时性制止措施”，此时的治安拘留可以认为就是一个即时教育、挽救未成年人的过渡性手段，也给被害人一个抚慰，体现法律的公正性。

从刑法和治安管理处罚法的规定看，行政处罚与刑罚之间在应对的行为类型上存在着量上的衔接，从法律制裁的角度，也有利于形成一个阶梯形的处罚体系，避免对那些原本应免予刑事处罚的未成年人一放了之的局面。

其实，从国外看，一些英美国家对未成年人运用轻缓矫治措施还是以 “惩罚”为后盾的。国际条约也没有忽视惩罚的价值。如 《联合国儿童权利公约》虽确定了 “儿童利益最大化”原则，但并不反对赋予未成年人应得的惩罚，只不过认为这是“最后手段”。如其明确规定：“对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间。”《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)也强调：“把少年投入监禁机关始终应是万不得已的处理办法，其期限应是尽可能最短的必要时间。”

就未成年人犯罪刑事责任年龄起点而言，世界各国刑法对未成年人犯罪刑事责任年龄的规定差异也较大，虽然大多数国家还是以14周岁为起点，但是也有部分国家以14周岁以下作为起点，大致分为以7周岁、8周岁、9周岁、10周岁、12周岁或者13周岁为起点[12]。其中，英国刑事责任年龄要低于中国：苏格兰地区为12岁，其他地区为10岁。考虑到按照年龄处理易流于僵化，英美法系国家往往还会采用“恶意补足年龄”原则。*“恶意补足年龄”原则是指对于未达到刑事责任年龄之少年，如果有证据表明他们的危害行为是出于较大恶意，就可将其看成年龄达标，追究刑事责任。其中“恶意”是指对危害行为具有辨别能力，能够了解某行为不合法，或者在道德上是严重错误的。目前，我国也有学者提出可以参照英美国家未成年人犯罪中的“恶意补足年龄”原则，健全我们治理犯罪低龄化问题的措施。然而，从目前情况看，我国尚不能修改刑事责任年龄。可以先通过加强行政手段的制裁，以惩戒极少数严重的违法未成年人。

诚然，从长远来看，对于调整执行行政拘留年龄，使其发挥应有的惩戒效果，还需要同步完善治安管理处罚法中的其他相关规定，也要进一步健全其他相关法律法规的配套性措施。如治安管理处罚法可吸收近些年来我国司法实践中探索的亲职教育经验，通过明确强制亲职教育的法律地位、监护人不履行亲职教育职责的法律责任方式，督促监护人履行监护职责，包括责令监护人改进家庭监护。训诫、告诫以及责令监护人严加管教均要有实际的可执行手段。通过其他法律法规进一步完善未成年人犯罪的预防机制，健全和细化社区矫正、收容教养、工读教育等矫治手段的实际操作，设置符合未成年人身心发展规律、具有教育矫治和预防功能的干预措施。

四、结语

总而言之，此次《征求意见稿》是从我国未成年人违法犯罪的实际出发，引导针对我国未成年人违法犯罪的法律政策，从过于重视 “普遍的教育矫治”向适当添加“迫不得已的惩罚”改变。即使有的观点认为这种改变还缺乏必要的实证支撑，但以往的实践和数据已在一定意义上证明了调整的必要性。将来的数据，只有通过法律实施之后的治安管理实践来加以证明。

[1]“降龄”百害无一利[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/local/2017-02/22/c_129489574.htm，2017年3月10日访问.

[2]我们离精准预防青少年犯罪还差多远[EB/OL].http://www.chinacourt.org/article/detail/2016/11/id/2336482.shtml，2017年3月8日访问.

[3]熊孩子咋处罚·行拘年龄拟从16岁降至14岁引争议[EB/OL].http://edu.cnr.cn/list/20170221/t20170221_523611593.shtml，2017年3月10日访问.

[4]2016年1月至11月全国检察机关不批捕12377名涉罪未成年人[EB/OL].http://www.spp.gov.cn/zdgz/201702/t20170228_182490.shtml，2017年3月8日访问.

[5]人民法院报.最高人民法院关于校园暴力案件的调研报告[EB/OL].http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-21681.html，2017年3月8日访问.

[6]少年杀3人被收容教养 刑责年龄能否降低引热议[EB/OL].http://news.sina.com.cn/sf/news/2016-08-10/doc-ifxutfpf1723585.shtml，2017年3月10日访问.

[7]欺辱少女在美要坐牢，在华不用？[EB/OL].http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3191.html，2017年3月10日访问.

[8]数读舆情：盘点87起校园暴力事件真面目[EB/OL].http://yuqing.people.com.cn/n1/2016/1219/c209043-28961234.html，2017年3月10日访问.

[9]王志远.违法未成年人制裁矫治机制的失效及其应对[J].国家检察官学院学报，2013(4):98.

[10]林清红.未成年人刑事责任年龄起点不宜降低[J].青少年犯罪问题，2016(1):31.

[11]王志远, 杜延玺.我国违法未成年人刑事政策检讨—— “教育”与“惩罚”之间的良性协调[J]中国青年研究.2016(2):39.

[12]庄乾龙.中外未成年人犯罪刑事责任比较研究[J].中国青年政治学院学报，2013(5)：45.

(责任编辑：刘 芳)

Lowering Administrative Detention Age Having Theoretical and Practical Basis

JIN Ze-gang, SONG Cheng-lu

(School of Law, Tongji University, Shanghai 200092,China)

On February 15th2017, the Ministry of Public Security issued Law on Public Security Administration Punishments (revision of public soliciting comments) and cancelled the provision of non-performing administrative detention penalty of minors aged from 14 to 16 in the present Law on Public Security Administration Punishments.That is to say, the soliciting comments will lower the execution age of administrative detention to 14, which has aroused many scholars’ doubts.However, in view of the recently frequent occurrence of juvenile delinquencies, the development trend of lowering age and violence, coupled with the lack of practical educational correction, it is necessary to exert the deterrent and punitive function of law appropriately.It can make some premature minors eliminate the “illegal and not punished” awareness, suppress the occurrence of malignant cases and better protect the rights of the victims.

juvenile delinquency; administrative detention; school bullying

2017-03-16

金泽刚(1967— )，男，湖北鄂州人，同济大学法学院教授，博士生导师，主要研究方向为刑法学与犯罪学；宋承潞(1990— )，女，新疆乌鲁木齐人，同济大学法学院2015级刑法专业硕士研究生。

D631

A

1008-2433(2017)03-0115-06