论宪法上的首都＊

王 锴

北京航空航天大学法学院教授

2014年2月16日，习近平总书记在北京市考察工作时提出，要明确城市战略定位，坚持和强化首都全国“政治中心、文化中心、国际交往中心、科技创新中心”的首都核心功能。2015年2月10日，习近平总书记在中央财经领导小组第九次会议上进一步指出，要疏解北京的非首都功能。这让我们不得不思考：首都是什么？北京为什么作为首都？首都应当承担什么样的功能？如何维护首都功能的发挥？目前对于首都的研究主要集中在地理学、经济学、市政学、政治学、历史学领域，1周振鹤：《中国历史上五大都城定位的政治地理背景》，载周振鹤：《中国历史政治地理十六讲》，中华书局2013年版，第245—260页；连玉明：《首都战略定位：京津冀协同发展中的北京之路》，当代中国出版社2015年版；郑新业、魏楚：《京津冀协同发展背景下的功能疏解与产业协同：基于首都核心区的视角》，科学出版社2016年版；彭兴业：《首都城市功能研究》，北京大学出版社2000年版；吴殿廷等：《定都与迁都——兼论中国迁都问题》，东北师范大学出版社2008年版；辛向阳等主编：《首都中国——迁都与中国历史大动脉的流向》，中国社会出版社2008年版。缺乏法学的视角，尤其是缺乏宪法学的视角。2目前，宪法学教材中对首都的研究主要集中在历史事实的描述，缺乏对其规范性内涵的挖掘。参见许崇德主编：《宪法学》，中国人民大学出版社1999年版，第134—135页；张庆福主编：《宪法学基本理论》（上），社会科学文献出版社1999年版，第486—487页；周叶中主编：《宪法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第247—248页。但不可否认的是，北京作为首都是现行《宪法》第138条规定的。3那么，如何从宪法学上来认识首都及其功能，本文拟作一番探讨。

一、宪法上的首都概念

（一）静态的首都界定

首都（Hauptstadt）不同于大城市（Metropole），大城市是指在经济和文化上重要的城市，但并不具有国家法或者法学上的意义。也就是说，大城市是事实性概念，不像首都是规范性概念。4Manfred Wochner, Hauptstadt als Rechtsbegriff, ZRP 1991, S. 208.因为大城市是自然形成，而最高国家机关位于首都是规定的结果，这背后存在一定的理由。

根据笔者的统计，世界上有101个国家的宪法中规定了首都。这些首都条款可以分为两类：（1）首都作为国家象征和国家要素（领土）。这种情况最常见，有74%的国家采取此种类型（参见表1），一般以“某某是国家的首都”或者“国家的首都是某某”的形式在宪法中出现，例如《苏丹共和国临时宪法》第152条规定，喀土穆是苏丹共和国的国家首都，是国家统一的象征，反映国家的多样性。5孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》（非洲卷），中国检察出版社2012年版，第962页。《立陶宛共和国宪法》第17条规定，立陶宛国的首都是维尔纽斯市。维尔纽斯市是立陶宛具有悠久历史的首都。6孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》（欧洲卷），中国检察出版社2012年版，第355页。（2）将首都和国家机构或国家功能放在一起，有26%的国家采取此种类型。将首都与国家机构相联系的，例如《蒙古共和国宪法》第13条规定，蒙古首都为乌兰巴托市，是蒙古最高机关的永久驻地。7孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》（亚洲卷），中国检察出版社2012年版，第384页。《奥地利联邦宪法》第5条第1款规定，联邦首都和联邦最高机关所在地是维也纳。8同注6，第56页。将首都与国家功能相联系的，例如《利比里亚共和国宪法》第79条规定，共和国首都，该地方涉及某联合或者独立候选人在该地方竞选总统或副总统职位。9同注5，第494页。《卢旺达共和国宪法》第67条第1款规定，议会两院应在首都各自的宫殿内召开会议。10同注5，第504页。

表1 101个国家宪法中有关首都的规定

我国宪法对首都的规定属于第一种类型，但通常对首都的解释却是采用第二种类型，例如《辞海》将首都定义为一个国家最高政权机关所在地。11《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第2454页。无独有偶，德国宪法评注中也将首都定义为一个国家政治生活的中心，它汇聚了重要的国家机构。12Ingo von Münch/Philip Kunig (Hrsg.), Grundgesetz Kommentar, 6. Aufl., C.H.Beck, Mü nchen, 2012, S. 1546.

（二）动态的首都变动

除了静态的首都界定外，有些国家的宪法还规定了首都变动，即迁都的条件。这些迁都的条件包括：（1）通过全民公决，例如《刚果民主共和国宪法》第2条第3款规定，金沙萨是国家首都,是国家各机构所在地。金沙萨具有省的地位。只有通过全民公决才能将首都迁移至其他地方。13同注5，第217页。（2）通过立法，例如《卢旺达共和国宪法》第4条第3款规定，可通过法律将卢旺达首都迁移至国家的其他领土。14同注5，第500页。（3）迁都的实质条件，例如《中非共和国宪法》第18条第4款，首都为班吉。只能出于国家最高利益之要求,首都才可依据法律更换。15同注5，第1113页。当然也有国家对迁都没有附加任何条件，例如《塞内加尔共和国宪法》第2条，塞内加尔共和国的首都是达喀尔。首都可以被迁至国家领土上的任何其他地方。16同注5，第854页。

但是，毕竟明确规定迁都条款的宪法是少见的（只有13个国家有此规定），那么，对于那些宪法中只规定了首都条款但没有规定迁都条款的国家，只有通过修宪才能使属于迁都获得合宪性。甚至有的宪法中没有规定首都条款的国家也承认首都属于不成文宪法的范畴。例如2004年10月，韩国宪法法院在迁都特别法违宪判决中指出，虽然韩国宪法中没有“首都是汉城”的明确条文，但汉城自朝鲜王朝以来六百多年间一直作为首都，已经成为国民的传统共识，事实上是一条不成文的宪法。因此，政府没有履行修宪程序即废除不成文宪法，侵害了国民的投票权，故《新行政首都特别法》违宪。17《韩国宪法法院判决迁都法律违宪》，载搜狐网：http://news.sohu.com/20041022/n222627856.shtml，2017年5月28日访问。

二、首都作为最高国家机关所在地

（一）哪些是最高国家机关

哪些属于最高国家机关？一方面来自一国宪法的规定。例如根据德国基本法，联邦最高机关包括联邦众议院、联邦参议院、联邦大会、联邦总统、联邦政府（包括联邦总理和联邦各部）、联邦宪法法院、共同委员会、国防专员、联邦银行、联邦审计署。如果联邦参议院议长代行联邦总统的职权，也是联邦最高机关。18参见［德］克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特：《德国联邦宪法法院：地位、程序与裁判》，刘飞译，法律出版社2003年版，第94—95页。值得注意的是，德国还有宪法机关（Verfassungsorgan）的概念，是指其组织和功能具有宪法依据的国家机关。它们是宪法构建的，参与国家整体意志的形成。包括联邦众议院、联邦参议院、联邦大会、联邦总统、联邦政府和联邦宪法法院。Vgl. Harmut Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2010, S. 371.另一方面也有该机关不受其他机关领导之意。这里的领导不是抽象的政治上的领导或合法性的监督，而是业务上的领导或者专业性的监督。例如在德国，联邦法院、联邦行政法院、联邦财政法院、联邦劳动法院、联邦社会法院都属于联邦的最高法院，但并不认为是联邦最高机关，因为它们要接受联邦司法部的业务监督。我国宪法明确规定的最高国家机关包括全国人大（最高国家权力机关，《宪法》第57条）、国家主席（代表中华人民共和国，《宪法》第81条）、国务院（最高国家行政机关，《宪法》第85条）、中央军委（领导全国武装力量，《宪法》第93条）、最高人民法院（最高审判机关，《宪法》第127条）、最高人民检察院（最高检察机关，《宪法》第132条）。

至于各部委是不是最高国家机关？尤其是否属于国务院的一部分?根据现行《宪法》第85条，中央人民政府是指国务院。但同时，《宪法》第86条第1款规定，国务院由下列人员组成：总理，副总理若干人，国务委员若干人，各部部长，各委员会主任，审计长，秘书长。这就产生一个问题，国务院与各部委到底是一个机关还是分开的机关？对此，首先，我国行政法学界的通说认为，政府和政府所属的工作部门是分开的机关。19姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第107页。台湾学者吴庚提出如下行政机关的判断标准：（1）有无单独的组织法。这里的组织法不限于法律，还包括行政法规、规章、甚至是规范性文件；（2）有无独立的编制和预算。有独立的编制和预算者，通常都设有人事和会计部门；（3）有无印信。参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第119页。依此标准来看，国务院各部委都具备行政机关的资格（各部委的组织法依据就是“三定”方案）。例如《宪法》第91条就明确规定审计署是“审计机关”。其次，从设立方式上来看，根据《国务院组织法》第8条、第11条和《国务院行政机构设置和编制管理条例》第7条、第8条，各部委的设立方式与国务院其他行政机构的设立方式并不相同，各部委的设立、撤销、合并由全国人大或者全国人大常委会决定，而国务院其他行政机构的设立、撤销、合并由国务院自己决定。由此，不能将各部委理解为国务院的“内设组织”。再次，从《宪法》第89条所列举的国务院的职权来看，这些职权不可能被各部委所享有。上述证据表明，《宪法》第85条所讲的中央人民政府，即国务院，并不包含各部委。同时，《宪法》第88条还规定了国务院的议事形式是国务院常务会议和全体会议，那么，这两者有何区别？笔者认为，这里需要区分政府和内阁。国务院全体人员组成了国务院全体会议，而国务院常务会议只由总理、副总理、国务委员和秘书长组成。但无论是从开会频率与讨论的事项（国务院常务会议基本上每周开一次会，讨论政策问题），20国务院全体会议基本上一年才召开一次，讨论的事项主要是政府工作报告草案，不涉及政策问题。还是从其成员身份（国务院常务会议成员都是全国人大代表）来看，21国务院各部部长、委员会主任、审计长中绝大多数不是全国人大代表，目前只有国家民委主任王正伟（宁夏代表团）、国土资源部部长姜大明（山东代表团）、环境保护部部长陈吉宁（北京代表团）、城乡建设部部长陈政高（辽宁代表团）、卫生计生委主任李斌（安徽代表团）五人为全国人大代表。而且从这五人所在的代表团来看，他们的人大代表身份应当与其任部委首长之前的职务有关，王正伟之前是宁夏回族自治区政府主席，姜大明之前是山东省省长，陈吉宁之前是清华大学校长，陈政高之前是辽宁省省长，李斌之前是安徽省省长。国务院常务会议实际上发挥着内阁的作用，这与西方国家内阁成员只是由政府中的核心成员组成类似。22比如在英国，中央政府成员可以分为：内阁大臣、非内阁大臣和政务次官。内阁成员一般除首相外，财政、外交、内政、国防大臣以及枢密院长、掌玺大臣、大法官等都是内阁大臣，苏格兰事务大臣和威尔士事务大臣也常被吸收入阁。1975年以来财政部首席次官也通常成为内阁大臣，而在撒切尔夫人第二任政府，运输部主管大臣并非内阁大臣。参见王小曼：《论英国的责任内阁制》，载《西欧研究》1989年第3期。由此可见，国务院中真正的核心是国务院常务会议（内阁），并且国务院常务会议成员（内阁成员）都担任全国人大代表，23根据笔者在“中国人大网”的检索，国务院常务会议的十位成员中，总理李克强为山东代表团代表，副总理张高丽、刘延东、汪洋、马凯分别为天津代表团、河北代表团、安徽代表团、山西代表团代表，国务院秘书长杨晶为云南代表团代表，国务委员常万全、杨洁篪、郭声琨、王勇分别为解放军代表团、海南代表团、广西代表团、青海代表团代表。这就很好地说明了《宪法》第85条规定的“国务院作为最高权力机关的执行机关”的地位，可以说是中国版的议会内阁制。24既然国务院不包括各部委，并且各部委又受国务院领导，那么，各部委就不可能属于最高国家机关的序列。如果这个结论成立，那么各部委就不一定位于首都。这一做法在国际上也有先例，例如日本政府在2016年3月决定，将文化厅从东京外迁至京都。25《日本中央机关外迁仅敲定文化厅，纠正东京单极化诚意受质疑》，载澎湃新闻网：http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1446910，2017年5月28日访问。

（二）哪些最高国家机关应位于首都

虽然首都是最高国家机关所在地，但从现实情况来看，最高国家机关并不一定都位于首都。例如在德国，联邦宪法法院虽然是联邦最高机关，但位于卡尔斯鲁厄。联邦审计署位于波恩，联邦银行位于法兰克福。26同注4, S. 209—210。那么，哪些最高国家机关应当位于首都？根据笔者的统计，有以下五种情形：（1）规定首都是议会和政府的所在地。例如《列支敦士登公国宪法》第1条第2款规定，瓦杜兹是列支敦士登的首都，是议会和政府所在地。27同注5，第370页。（2）规定首都是议会的所在地。例如《哥伦比亚共和国政治宪法》第140条规定，国会应位于共和国首都。28孙谦、韩大元主编：《世界各国宪法》（美洲大洋洲卷），中国检察出版社2012年版，第415页。（3）规定首都是政府的所在地。例如《卢森堡大公国宪法》第109条规定，卢森堡市是大公国首都，是政府所在地。29同注6，第388页。（4）规定首都是国家元首的所在地。例如《斯威士兰王国宪法》第229条规定，皇太后的官邸所在地是法定的国家首都。30同注5，第940页。（5）除此之外，还有一些组织可以位于首都。例如《尼日利亚联邦共和国宪法》第222条规定，政党的总部必须设置在联邦首都直辖区阿布贾。31同注5，第791页。通过分析上述机关的共性可见，决定哪些最高国家机关位于首都的因素主要有：（1）该机关参与了国家政治意志的形成，这与首都作为国家政治中心的地位相符；（2）该机关对外代表国家，即国家元首应当位于首都，这符合了首都作为国家象征的意义。

首先，国家的政治意志表现为两个方面：一是制定立法；二是决策。对于前者，在我国，全国人大及其常委会行使国家立法权，自然应当位于首都。对于后者，一般称为统治（Regierung）功能。最早研究统治功能的是德国学者斯门德（Rudolf Smend），他从统治与行政的区分入手，认为统治所掌理的范围属于政治的领域，具有领导国家及确立国家大计方针的功能；反之，行政所从事的只是个别性或技术性的问题。32李建良：《宪法理论与实践》（一），学林文化事业有限公司2003年版，第347页。行政是在预先给定的目标和目的范围内活动，并且其行为方式要受到更严格的约束，而统治是确定目标和目的。33Meinhard Schröder, Die Bereiche der Regierung und der Verwaltung, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band V, 3. Aufl., C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2007, S. 403.以德国为例，统治功能包括：联邦总理确定方针政策的权限；对外政策权限；领导联邦国防军；预算的确立、贯彻与监督；法案的动议；联邦强制。34Harmut Maurer, Staatsrecht I, 6. Aufl., Verlag C.H.Beck, München, 2010, S. 593.统治功能在宪法中表现为政治领导或国家领导活动。35同注33, S. 389。我国《宪法》中明确规定负有领导职能的国家机关包括：（1）国务院［行使下列职权：领导经济工作和城乡建设；领导教育、科学、文化、卫生、体育和计划生育工作；领导民政、公安、司法行政和监察等工作……领导国防建设事业；领导民族事务（第89条）］；（2）中华人民共和国中央军事委员会［领导全国武装力量（第93条）］。36这种事务上的领导职能不同于上级领导下级机关，后者主要是确立一种机关之间的上下级关系，是指令关系而非本处所指的决策功能。这为国务院和中央军委位于首都奠定了基础。

其次，根据《宪法》第81条，中华人民共和国主席代表中华人民共和国。由此，国家主席作为国家元首，对外代表国家的地位得以确立。现行宪法并未规定国家主席对全国人大及其常委会负责并报告工作。根据学者的论述，其中的原因在于国家主席行使的职权都根据全国人大及其常委会的决定，所以主席不决定实质性问题，不承担任何政治性的责任。37许崇德：《中华人民共和国宪法史》，福建人民出版社2003年版，第832页。因为从词源上看，代表（representation）就是再现（re-presentation）的意思，即“使某种实际上不在场的事物可以被看作是在场的”。38［美］皮特金：《代表的概念》，唐海华译，吉林出版集团有限责任公司2014年版，第12页。学者皮特金区分了三种意义的代表：描绘性代表、象征性代表和行为性代表。其中，国家元首属于象征性代表。她说：“只要国家元首的行为只是仪式性的，我们就将他看成是一个象征符号。因此，当且只要当美国总统履行了几乎纯粹是仪式性的和象征性的职能——如接受大使之时，那么他就是美国的象征符号。”39同注38，第126页。由此可见，我国的国家主席不向全国人大及其常委会负责并报告工作，是因为他不享有实权，40有学者认为，国家主席提名国务院总理的权力属于实权，参见杜强强：《论国家主席对总理提名权的性质——以我国宪法文本为中心》，载许崇德、韩大元主编：《中国宪法年刊2010》，法律出版社2011年版，第45—50页。但是这要看国家主席是否对于提名享有自主的决定权，如果国家主席仅是按照程序提名而缺乏否决权，那么这项权力还称不上是实权。同时，《宪法》第81条并未规定国家主席在进行国事活动、接受外国使节时要根据全国人大及其常委会的决定来行使，是否意味着“进行国事活动、接受外国使节”属于国家主席的实权？首先，接受外国使节属于纯粹礼节性的活动，不具有实权的特征；其次，国事活动主要是针对元首外交，如国家主席出访他国、参加国际性和区域性的国家首脑会议等，并不具有决策性质；再次，从“进行国事活动”与“接受外国使节”与“代表中华人民共和国”处于同一句话中来看，前后的象征性代表意思是连贯的；最后，“接受外国使节”之所以不规定根据全国人大及其常委会的决定来进行的原因在于，“外国使节的到来，不过仅仅是为了接替其前任，如果每次一到就召集议会或者议院，这种需要自然要比现行安排不方便很多”（参见孙如意：《宪法上“国事活动”的涵义与监督》，载《政治与法律》2016年第10期）。国事活动应与其具有类似性，不可能国家主席每次出访前都召开人大或者人大常委会会议。因此，“进行国事活动”与“接受外国使节”之所以不规定根据全国人大及其常委会的决定来进行，恰恰是基于这两者自身的非实权性。而他不享有实权的原因又在于维护他作为国家象征性代表的地位。就像英国国王之所以享有崇高的地位：“这很大程度上是因为他从不介入政治，没有行使任何公开的政治权力，没有在任何政治争端中公开地表明倾向，因此也没有产生任何政治敌人。国王不可能犯错误，因为在政治上他什么也做不了。他是一个象征符号，就像一面国旗那样，因此他不是一个行动者，而是一个人们的情感和行动的对象。”41同注38，第126—127页。德国学者黑伯乐（Peter Häberle）也指出，国家元首的履职地点应当位于首都，即使是立宪国家也不能缺少这种感情上的象征价值。因为公民是理性和感性的结合，这种心理上的凝聚公民的作用不应该被低估。42Peter Häberle, Die Hauptstadtfrage als Verfassungsproblem, in ders., Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates: Methoden und inhalte, Kleinstaaten und Entwicklungsländer, Duncker & Humblot, Berlin, 1992, S.310.需要注意的是，根据《宪法》第82条第2款，中华人民共和国副主席受主席的委托，可以代行主席的部分职权。同时，第84条第1款规定，中华人民共和国主席缺位的时候，由副主席继任主席的职位。由此，国家副主席也宜位于首都。

综上所述，在我国，从参与国家政治意志形成和代表国家的角度，首都应当是全国人大及其常委会、国家主席、国务院、中央军委这些最高国家机关的所在地。当然，这并不排除一些非最高的国家机关也位于首都，比如国家副主席。

三、宪法上的首都功能

（一）首都功能和非首都功能

德国学者黑伯乐将首都定义为“通过安置特定的国家机关、服务于特定的任务从而带有相应国家功能的地方”。43同注42, S. 307。可见，首都不是一个普通的地方，而是承载着某种特殊功能的地方。这种功能就是所谓的首都功能。

首都功能是服务于首都的概念的。从首都作为最高国家机关所在地和国家象征的角度来讲，首都功能主要是政治功能和文化功能。首都的政治功能是首都作为最高国家机关所在地的应有之义，主要是指国家意志的形成。首都的文化功能则是首都作为国家象征的必然结果，首都的文化功能就是要形成国家的文化，建筑、纪念碑、文化地标、具体化艺术和学术的音乐厅、展览馆、高校都使得首都成为文化城市。而且与其他的城市相比，首都必须具有文化上的代表性和多样性。从代表性上来讲，北京作为五四运动的发生地，它所代表的反帝、反封建、爱国主义是新中国建立的文化基础，这从当时政协筹备会常委会下设第六小组呈报给政协第一届全体会议的建都理由中就有体现：“北平……自五四以来，这里就是新文化思想的摇篮。”44《中华人民共和国首都》，载中国政府网：http://www.gov.cn/guoqing/2005-05/24/content_2615214.htm，2016年3月20日访问。从多样性来讲，由于一般的地方受制于地理和民情，在文化上容易“本地化”，而首都作为国家的象征，应当通过对多元文化的平等展现来反映中华人民共和国作为统一的多民族国家的事实。

非首都功能是指会与首都功能之间产生不利交互影响的功能，要么该功能的正常行使会受到首都功能的不利影响，要么该功能会对首都功能的正常行使产生不利影响。

对于前者，主要是监督功能。正因为首都汇聚了最重要的国家机关，所以对这些国家机关进行监督的专门机关就不适合位于首都，防止监督权受到政治力量的干扰，从而威胁到监督的中立性和公正性，这也就是为什么德国让联邦宪法法院和联邦审计署在空间地理上远离首都的原因。因此，监督功能作为非首都功能是立宪国家的分权原则在首都问题上的反映。以司法权为例，我国《宪法》第126条只是排除了行政机关、社会团体和个人对司法机关的干涉，并未排除权力机关对司法机关的干涉。45宪法没有规定最高人民法院和最高人民检察院向全国人大及其常委会报告工作，但是1989年的《全国人大议事规则》和1987年的《全国人大常委会议事规则》都规定了“两高”向全国人大及其常委会报告工作。根据肖蔚云教授的解释，宪法没有规定并不代表就不需要报告工作，因为报告工作有灵活性，可以是口头的，也可以是书面的。参见肖蔚云：《我国现行宪法的诞生》，北京大学出版社1986年版，第177页。虽然2010年修改后的《代表法》第46条禁止代表利用代表职务干涉具体司法案件，但从目前的情况来看，代表利用对司法机关工作报告的投票权对司法机关施加影响仍不时发生。46胡健：《谁投了“两高”报告的反对票》，载法言网：http://www.lawtalks.cn/?/article/582，2016年3月20日访问。并且首都承担司法功能，也会使得首都成为纠纷集聚之地，不利于首都的稳定。所以，从2015年开始，最高人民法院在首都之外设立巡回法庭可以看作为“疏解”首都的司法功能迈出了可喜的一步。

对于后者，主要是经济功能，这是为了避免首都被资本垄断。首都的地位不是通过经济实力来反映的。在立宪国家，首都不能是资本最强有力的地方，否则经济实力渗透进政治会导致政治意志的形成变得扭曲。47同注42, S. 312。所以，分散北京的经济功能是目前疏解非首都功能的重心。48北京市政府提出的疏解重心包括“坚决退出一般性产业特别是高消耗产业、严控高耗水农业发展、加快疏解区域性批发市场、部分教育医疗功能稳步疏解、行政事业性服务机构有序疏解”。《2015年北京市政府重点工作情况汇编之有序疏解非首都功能篇》，载首都之窗网：http://www.beijing.gov.cn/sy/2016lh/2015zdgzqkhb/t1421839.htm，2016年3月20日访问。同时，经济功能的疏解还有利于首都人口数量的下降，因为首都作为最高国家机关所在地，工作人员及其家属本来就是其他地方所不具备的“额外”人口负担，49根据中国统计年鉴（2015），北京的“公共管理、社会保障和社会组织”就业人数为46.7万人。如果按照第六次人口普查中国每户平均3.10人来看（载中国经济网http://www.ce.cn/macro/more/201104/28/t20110428_22390229.shtml，2016年6月16日访问），那么在北京的公职人员及其家属就有近150万人。如果人口过多将会影响到首都政治功能的发挥。

（二）首都功能与地方功能

北京在我国的行政区划中具有双重地位，一方面它是直辖市，另一方面又是首都。这意味着北京同时行使着两种功能，一种是跟其他的省级地方一样的地方功能，另一种是首都功能。这两者的区别在于，首都功能属于中央事权，地方功能属于地方事权。50根据我国《立法法》第8条第1项，国家主权的事项只能制定法律。根据全国人大常委会法工委国家法室的解释，国家主权的事项具体包括：（1）国家领土；（2）国防；（3）外交；（4）国籍；（5）中国公民出入境和外国公民出入境制度；（6）国旗、国徽、国歌。参见全国人大常委会法制工作委员会国家法室编著：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2015年版，第44页。既然首都与国旗、国徽、国歌一样属于国家象征，理应纳入国家主权的事项，由中央立法来规定。在国际上，很多国家的宪法都对首都实行法律保留，比如《肯尼亚宪法》第200条、《卢旺达共和国宪法》第4条、《马达加斯加共和国宪法》第95条、《南苏达共和国过渡宪法》第50条、《巴拉圭共和国宪法》第157条等。并且从其他国家的经验来看，地方功能势必受到首都功能的限制，这是作为首都的城市的特殊之处。例如《阿根廷共和国宪法》第129条规定，首都拥有自治的政府系统，并有立法权和司法权，其政府首脑由首都居民直接选举产生。在布宜诺斯艾利斯市为国家首都期间,应制定法律确保国家利益。51同注28，第10页。以下分别从联邦制国家的首都和单一制国家的首都来说明。

作为联邦制国家的美国，其首都华盛顿全称是“华盛顿哥伦比亚特区”（District of Columbia）。之所以称为“特区”，因为尽管华盛顿市机关有权通过地方立法和管理地方事务，但是美国国会保留了推翻华盛顿市地方立法的权力，并且华盛顿市居民在美国国会缺乏有投票权的代表（哥伦比亚特区在美国国会只有1名没有投票权的众议员，并且没有参议员）。52拒绝给予首都华盛顿在国会的投票权原因在于，避免联邦政府受到政府所在地选民的影响。参见林海：《没有投票权的华盛顿人》，载《法治周末》2013年3月19日。但是，据此并不能得出华盛顿没有地方政府、而是由美国联邦政府直接管辖的结论。实际上，联邦政府对华盛顿的管理仍然是通过华盛顿市的地方机关来进行，只不过对地方机关的权限进行了一定的限制。

作为单一制国家的法国，其首都巴黎在警察法上具有特殊的地位。巴黎市警察局局长由法国内阁任命，隶属于内政部（内政部长领导全国的警察力量）。他不仅是法国国家的代表，而且还可以参加巴黎市议会的审议。根据1982—1983年的《分权法》，巴黎市长也被赋予了警察法上的权限。但是与其他地方的市长相比（法国在2万居民以上的地方设立地方警察局，由市长领导），巴黎市长的权限要小。警察局局长与市长之间的权限冲突由最高行政法院来裁决。根据1986年的法律，在公共道路上的危险防御和集市的公共安全的维护属于市长的职责，2002年的法律进一步将交通和公园的警察权限转移给市长。警察局局长只负责重要的交通要道、共和国机构和大使馆的安全和秩序，对于示威游行，警察局局长有权和市长协商。由此，警察局局长的权限被缩减到对国家的保护任务上。53Conrad Seiferth, Die Rechtsstellung der Bundeshauptstadt Berlin, Nomos, Baden-Baden, 2008, S. 13-37.

因此，对首都的管理要区分首都功能和地方功能。地方功能仍然由地方机关来管理，但首都功能会上收到中央或联邦管理。当然中央或联邦也可以委托地方机关来执行首都功能，但此时地方机关要接受中央或联邦的业务监督。对于地方机关承担的这种“额外”的任务，中央或联邦要给予补助。例如在德国，仅1994—2001年，联邦对柏林的交通基础设施、首都文化设施和活动的投资在13亿马克。根据2001年联邦政府与柏林的补充合同，对柏林每年支付7500万马克用于补偿首都的安全措施。2001—2003年，联邦每年对柏林的文化财政资助达到了5113万欧元，2004年增加到了8348.9万欧元。54Vgl. Eckart Klein, Bundeshauptstadt, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band VI, C.F.M ü ller Verlag, Heidelberg, 2008, S. 406-407.

从目前北京市疏解工作的重心来看，其中大多数是针对经济功能，但也有一部分针对非经济功能，如教育、医疗、事业性服务。对此，笔者认为，教育、医疗、事业性服务虽然不属于北京的首都功能，但属于北京的地方功能。因为北京还居住着2100多万的市民，他们需要在本地接受教育、医疗等公共服务。地方功能固然要受到首都功能的限制，但不能为了首都功能的发挥而完全放弃地方功能。所以，在外迁这些非经济功能的时候，必须考虑到北京市地方功能的正常发挥。

（三）国家结构形式与首都的整合功能

国家结构形式也会对首都功能产生影响。例如在联邦制国家，首都只是政治中心，而不必同时是经济、社会和文化的中心。无论是瑞士的伯尔尼、美国的华盛顿，还是澳大利亚的堪培拉、加拿大的渥太华，都不是本国的大城市和主要城市。因为在联邦制国家，如果首都位于大都市，将使得联邦协调权力平衡变得困难。55德国是例外，首都柏林是全国最大的城市，这是因为柏林曾经是两德分裂的标志，而将首都重新放在柏林则象征着两德统一。这从《德国基本法》第22条第1款第2句的表述就可以看出：首都代表统一体的国家，这是联邦的任务。相反，一个小首都或者联邦所在地可以在国内实力构造上成为稳定性的因素。将世界性城市作为首都是单一制国家的趋势。在单一制国家，只有大都市作为政治、精神和文化的中心才能使整合人民成为政治统一体变得可能。56Markus Heintzen, Die Hauptstadfrage-verfassungsrechtlich und rechtspolitische Betrachtet, ZfP 1990, S. 141.因为只有大都市才有承载足够的多样性，才能包容不同的人民。

整合理论最早由德国学者斯门德提出。所谓整合（Integration），指从一些个别的因素中建立或者产生一个统一体或者整体。整合理论的出发点是个人与社会的关系，即个人作为共同体的一部分，其意图与其他人相连。共同体、团体和国家并非一个个“我”的集合，而是个人生活的统一构造。个人的本质是融入整体获得实现。整合的方式有三种：（1）人的整合（persönliche Integration）。人的整合主要发生在国家组织法领域，斯门德将其界定为领导和代表的问题，这两者都具有构建统一体的意义。57Petra Otto, Die Entwicklung der Verfassungslehre in der Weimarer Republik, Peter Lang, Frankfurt am Main, 2002,S. 74.领导的任务并不在于管理群众，而是通过事务上的联系将个人的集合变成一个集体。斯门德将集体理解为通过领导进行整合的过程。58Kay Waechter, Studien zum Gedanken der Einheit des Staates: Über die rechtsphilosophiesche Auflösung der Einheit des Subjektes, Duncker & Humblot, Berlin, 1994, S. 116.（2）功能的整合（funktionelle Integration），主要是通过有意识的参与集体活动来形成国家意志，如选举和表决。斯门德强调，参与国家的构建活动不在于活动的内容，而在于选举过程中相互的意见交流。对他来说，参与和对基本规则的共同承认是整合成功的前提条件。59同注57, S. 77。（3）质的整合（sachliche Integration）,是通过意义内涵的社会化来形成共同体。斯门德认为，每个国家在它的宪法中都必须实定化一定的价值，这些价值形塑着国家的行为。本质上的价值内容构成了正当性和法规范的效力。这些价值内容可以体现基本权利上，也可以体现在诸如旗帜、徽章、国家元首（尤其是君主）、政治仪式、国家庆典，甚至国家领土上。60Rudolf Smend, Verfassung und Verfassungsrecht, Verlag von Duncker & Humblot, M ü nchen und Leipzig, 1928, S.163, 168.

整合理论针对的是19世纪政治自由主义所导致的对国家的疏离和冷漠，61同注60, S. 122。在整合理论中，国家不是一个纯粹的目的性创造，而是一种存在方式和人的精神生活。整合理论旨在克服个人与共同体之间的距离，国家被视为人的必然的生活方式，由此导致的后果是，国家理论的主要问题既非划分个人与国家之间的界限，也非对国家的法律正当化和目的确定，而是如何构建国家统一体。与施米特（Carl Schmitt）通过排斥敌人以维护人民的同质性作为国家统一体的基础不同，斯门德是通过强调人民与集体之间的精神交流来产生个人归属感从而形成国家统一体。国家不是自然事实，而是文化共同体。它不是理论问题，而是实践问题。62同注60, S. 134。这一过程可以被经验地证实。国家的经验存在就是体现在这些可视的外在表现中：法律、外交行为、判决、行政行为等。构建国家实体的是个人，国家就是通过不断将个人整合进来而构建起来。这个持续的过程就是国家的精神—社会存在。63同注60, S. 138。

首都在整合理论中的作用主要在于质的整合，质的整合的根本就是一种意义生活的社会化。64同注58, S. 105。问题就在于，这种意义是什么？1949年，政协筹备会常委会下设的第六小组呈报给政协第一届全体会议的建都理由中有这样一句话：“国民党反动派过去定都南京，主要原因是在政治上和经济上，便于依赖帝国主义，因为南京靠近上海，而上海是帝国主义和买办资产阶级剥削中国人民的中心城市。中华人民共和国为人民自己的国家，它依靠的是中国人民，自不一定要建都南京了……在政治上，北平位于华北老解放区内，人民力量雄厚。”65同注44。由此可见，北京与“中华人民共和国”之间的意义联结就在于它反映着“人民的力量”。当然，北京要实现这种整合意义，要让人民对国家产生认同，就必然意味着北京必须具有包容性。66参见张翔：《包容的首都：国家象征与国家整合》，载中国宪政网：http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=11869，2017年5月1日访问。

四、首都条款的宪法效力

我国《宪法》第138条规定了首都，但从该条的表述来看——中华人民共和国首都是北京。用了描述性的“是”，而非规范性的“应当”，由此让人产生了该条到底是事实还是规范的疑惑。

（一）事实还是规范？——《宪法》第138条的属性

首先需要区分关于规范的句子（Sätze über Normen）和规范语句（Normsätzen）。关于规范的句子只是跟规范有关，本身并非规范，比如“规范A是有效的”。规范语句是规范的语言形式，但是并不能等同于规范。因为一方面，同一个规范可以用不同的规范语句来表达，比如“禁止杀人”和“杀害其他人的人将受到惩罚”表达的是同一个规范。规范是规范语句所表达的含义。67Matthias Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 3. Aufl., Nomos, Baden-Baden, 2015, S. 272.另一方面，规范也可以不用规范语句来表达，规范可以蕴含在一个习惯中或者十字路口的红灯的行为要求中。68Klaus F. Röhl & Hans Christian Röhl, Allgemeine Rechtslehre: Ein Lehrbuch, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, Köln,München, 2008, S. 195.

那么，如何区分一个语句包含了规范还是事实？事实有真假之分，所以与事实不符的语句就是错误的。但是，规范并没有真假，规范的内容是应当或者不应当，如果没有按照规范的内容行为，并不能说规范本身错误，而是对规范的违反。69Peter Koller, Theorie des Rechts: Eine Einführung, 2. Aufl., Böhlau Verlag, Wien, Köln, Weimar, 1997, S. 66.规范的特征是有无效力，即你如果按照规范的指令行事，比如规范说“应当这么干”，而且你的确这么干了，那么说明规范对你是有效力的。但是反过来，规范说“应当这么干”，但是你没有这么干，这并不说明规范对你是无效的，相反，执行规范的机关会动用强制力强迫你这么干，此时规范仍然对你是有效力的。而规范的无效必须通过证明，也就是说要通过价值判断。“只能从法所追求的目的角度，也就是从基本的价值秩序角度来判断法律规范可能是适当的、有益的、必要的。”70［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第59页。

由此来看，《宪法》第138条存在三种可能的理解：

（1）描述“中华人民共和国首都在北京”的事实，这就意味着该句子将缺乏效力。如果我们把最高国家机关迁到别的地方，只能说明这个句子不符合事实，应当被修改，但不能说这种迁都行为是违宪的。所以，如果这句话是在陈述一个事实，那么它就缺乏对迁都行为的约束力，就像我国宪法序言第一句：“中国是世界上历史最悠久的国家之一”，你无法说成“中国应当是世界上历史最悠久的国家之一”一样。

（2）描述“中华人民共和国首都叫北京”的事实，也就是说，不管中华人民共和国首都在哪个地方，只要叫北京就行。即使我们把最高国家机关迁到别的地方，只要我们把这个地方改名叫北京即可。如果这样的话，不仅对迁都行为没有约束力，而且北京就只沦落为一个称呼。71历史上叫“北京”的地方很多。最早使用“北京”两个字的是西晋时的江南人，他们称洛阳为北京。把“北京”当做政治中心的做法源于十六国时期胡夏国皇帝赫连勃勃，他将统万城（今陕西靖边白城子）作为北京。之后，平城（今山西大同）、晋阳（今山西太原）等都曾被称为北京。直到1427年，明成祖朱棣将都城从南京迁到北平，并将北平改为“北京”，北京的称呼才和今天的北京城联系起来。参见《中国古代哪些地方曾叫“北京”？》，载凤凰网：http://news.ifeng.com/a/20160117/47106093_0.shtml，2016年3月20日访问。但是，从北京作为中华人民共和国首都的理由来看，显然不是任何地方都可以称为北京，北京是有特定的地理方位所指的：“在地理上，北平位于一个大平原之中，将来有足够的扩充的余地，在交通上是四通八达，有平沈、平绥、平汉、平沪等铁路干线，连络全国各地。”72同注44。

（3）规定“中华人民共和国首都应当在北京”的规范。当然这样的话，就必须证明该规范为什么有效？即中华人民共和国首都为什么应当在北京，而不应当在其他地方？答案只有一个，因为在北京就象征着这个国家是中华人民共和国。北京作为中华人民共和国的象征，一方面与北京在中华人民共和国成立时的历史地位有关。1949年10月1日，毛泽东主席在天安门城楼上宣告了中华人民共和国的成立。另一方面也与北京存在着大量反映中华人民共和国具体存在的建筑——天安门广场、人民大会堂、人民英雄纪念碑、国家博物馆、民族文化宫等——有关。这些历史和建筑具有“时空唯一性”，是北京之外的地方所不具备的，也是不可能随着迁都而变化的。由此可见，最高国家机关的所在地只是首都的形式意义，而首都作为一国的象征才是其实质意义。

既然《宪法》第138条是个规范语句，为什么要用陈述语句来表达呢？德国学者魏德士（Bernd Ruthers）给出了一个有意思的解释。他说，立法者正是在这些重要的基本原则规范上，倾向于用朴实的直陈式表述规范性的当为内容，采用直陈式的法律规范通常对命令内容的表达特别郑重，并且使人印象深刻。73同注70，第57页。笔者认为，除了上述理由外，《宪法》第138条用“是”字还有另外一层意义，即用“首都是北京”而非“首都在北京”来表明首都与北京的高度重合性。也就是说，北京整体上作为首都而非北京的某个地方是首都，所以那些试图将首都功能只赋予北京的某个地方甚至试图割裂该地方与北京的隶属关系的做法都会面临合宪性的批评。

（二）国家象征条款的宪法效力

《宪法》第138条位于我国宪法正文的第四章“国旗、国徽、国歌、首都”中，那么这个国家象征条款到底具有什么样的宪法效力呢？

这要从象征的宪法内涵谈起。象征（Symbol）是介绍共同体所用的标志和符号，它使一种精神—道德现象变得可见。74Eckart Klein, Staatssymbole, in: Josef Isensee und Paul Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Band II, C.F. Müller Verlag, Heidelberg, 2004, S. 194.国家象征是政治共同体的特质的外在表现，其目的使国家内部各自追求的因素凝聚为一个整体。75Marc And ré Wiegang, Symbolik und Repräsentation im Verfassungsstaat, Der Staat 45 (2006), S. 605.当然，国家象征的功能并不局限于对外展示国家，在它的帮助下，公民不仅了解到国家的存在和统一，也了解到形塑和正当化国家的价值和指导思想。为此，国家象征也履行公民教育的政治功能。通过它，国家获得了促进公民认同和共识的机会。76同注74, S. 194。公民必须能够具体地感受到国家的存在，从而产生归属感。首都的功能也是如此。公民不必去国家的所有领土，只需要去首都，就可以感受到国家。

国家象征使得国家这个抽象的事物变得具体化，这种具体化必须表现为一种载体，如国旗、国徽、国歌，所以国家象征的宪法效力就在于维护这种象征作用，即这些载体的存续以及不被滥用。实际上，宪法在此赋予立法者一种立法义务去维护国家象征的象征功能，这一方面体现为保护国家象征的载体不被破坏，另一方面国家象征的使用必须与其象征意义有关，并且使用的效果不能对其象征意义进行贬损。因此，我国1990年颁布的《国旗法》、1991年颁布的《国徽法》以及2017年颁布的《国歌法》都是对国旗、国徽、国歌本身及其使用进行规范。那么，如何维护首都的象征功能?笔者认为，首先，首都载体的保护主要表现为那些象征中华人民共和国的建筑，比如人民大会堂、人民英雄纪念碑等不被破坏，包括这些建筑周围的其他建筑不能对这些建筑的象征作用构成妨碍（限高、设立规划保护区等）。其次，首都作为最高国家机关的所在地，为了保障最高国家机关的正常运转，必须在办公能力、交通能力等方面提供能力支持。这些都需要专门的立法给予保障。77Werner Thieme, Die Hauptstadtfrage als verwaltungswissenschaftliches Problem, Der Staat 24 (1991), S. 6.未来我国可以制定专门的《首都法》，对首都建筑（包括建筑规划）、首都的功能发挥进行规范。

五、结语

新中国成立以后，北京的城市定位经过了多次转变，从1953年的“政治、经济和文化中心、工业基地和科学技术中心”到1958年的“政治和文化教育中心、工业基地和科学技术中心”再到1983年、1993年的“政治和文化中心”以及2004年的“政治、文化科技、经济管理中心和国际交流中心”，78李晓江、徐颖：《首都功能的历史、现状及完善》，载《北京人大》2015年第8期。这种变化反映出我们对于首都功能认识的欠缺。根据上面的分析，笔者认为，目前将首都定位为“政治中心、文化中心、国际交往中心、科技创新中心”是准确的。其中，政治中心和文化中心是由首都的概念和功能所决定的。国际交往中心一方面与首都的政治功能有关，另一方面也与首都作为国家元首的所在地有关，因为根据我国《宪法》第81条，从事国事活动是国家元首的职权之一，而且将外交使馆放在国家元首驻地从而便于外交使节递交国书也是国际惯例，这导致了首都必然成为国际交往中心。至于科技创新中心，应对其作适度的限缩，否则任意拔高北京作为科技创新中心的作用在当前科技经济的背景下，等于变相助长了非首都功能中的经济功能。笔者认为，首都作为科技创新中心必须服务于首都作为政治中心、文化中心、国际交往中心。也就是说，首都发展的并非所有科技，一些已经或将要退出北京的行业，如冶金、造纸等行业的研发中心就不一定非得集中在北京。79张可云：《北京非首都功能的本质与疏解方向》，载《经济社会体制比较》2016年第3期。首都应当着重发展涉及国家政治安全的战略性科技项目、保存和保护国家文化成果的文化科技项目、有利于对外交往代表国家形象的科技产品，等等。