特殊行业人员另行签订的协议条款适用法律问题

杨永琦

[基本案情：]

2007年8月，冯某入职某证券公司，双方签订了劳动合同，约定原告的工作岗位为被告公司投资银行总部二分部，具体工作内容与投资银行相关。2011年1月冯某与证券公司签订了《保荐代表人聘用协议书》，约定聘用期为3年，且如冯某3年内离职则需赔偿证券公司100万元。冯某2011年3月31日注册为保荐代表人，2011年8月，冯某向证券公司领导提出离职的想法，2011年9月正式提交离职报告，并于9月底完成交接手续。同年12月证券公司为冯某出具解除劳动合同证明书，证明双方劳动关系于2011年9月30日解除。2012年6月6日，冯某向证券公司交纳离职补偿金人民币100万元。

2012年7月，冯某向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求证券公司退还上述100万元离职补偿金。2013年1月，劳动仲裁委作出裁决，支持了冯某的申请。

证券公司对裁决不服，诉至一审法院称：冯某在仲裁申请中主张的100万元，不是离职补偿金，而是在冯某离职时，证券公司财务审核发现其在工作期间有130万元的不应当报销的款项而要求冯某在离职时退还的，所以这100万元是冯某在工作期间不应报销款项130万元中的一部分，劳动仲裁委员会的裁决是错误的，请求法院判决证券公司不返还冯某此100万元。

[审理结果：]

一审法院经审理认为，根据《劳动合同法》的规定，除用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训并协议约定了服务期的，或用人单位与劳动者在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。本案中，证券公司未举证证明双方之间已成立了上述法律规定的除外条件，故一审法院认定双方订立的《保荐代表人聘用协议》第五条约定离职赔偿金违反了上述法律的强制性规定，为无效条款。

证券公司称其向冯某收取的款项并非离职赔偿金，而是冯某在职期间不应报销而报销款项的部分返还，但未提交有效证据加以证明，冯某亦不予认可，一审法院对此抗辩意见，不予采信，故对证券公司要求不退还冯某离职补偿金的请求，一审法院不予支持。

一审判决后，证券公司不服，上诉至二审法院称：认可冯某支付的100万元系证券公司依据《保荐代表人聘用协议》收取的离职赔偿金，但基于冯某具有保荐代表人资格这一特点以及证券公司与冯某在劳动合同书之外另行签订《保荐代表人聘用协议》的事实，双方之间存在复合法律关系，《保荐代表人聘用协议》是平等主体之间协商确定的协议，基于该协议产生的权利义务应受《中华人民共和国合同法》调整；而且基于行业特殊性，保荐代表人中途解约将会给证券公司及被辅导上市的企业造成难以估量的影响，证券公司与冯某对违反《保荐代表人聘用协议》的法律后果进行约定，该约定有别于《劳动合同法》第二十五条规定的违约金，一审法院依据《劳动合同法》对《保荐代表人聘用协议》的相关条款进行认定属于适用法律错误。现请求二审法院撤销原判，改判证券公司无需退还冯某100万元。

二审法院经审理认为，证券行业保荐代表人的从业资格具有特殊性，冯某系在证券公司工作期间取得保荐代表人资格，根据《证券发行上市保荐业务管理办法》，保荐代表人资格的取得需要具备3年以上保荐相关业务经历，并在最近3年内的境内证券发行项目中担任过项目协办人，而且需要通过所任职的保荐机构向中国证监会提交从事保荐相关业务的详细情况说明、推荐函、承诺函等材料，证券公司作为冯某取得保荐代表人期间所任职的保荐机构，为冯某获得保荐代表人资格提供了诸多条件和支持。需要特别指出的是，冯某与证券公司作为从事保荐业务的专业人士和专业机构，均有相应的从业经验和知识，冯某对双方所签《保荐代表人聘用协议》应当具有完全的判断力和辨别力，对协议的目的及后果亦应当是明知的，对《保荐代表人聘用协议》应当具有完全的判断力和辨别力，对协议的目的及后果亦应当是明知的，故《保荐代表人聘用协议》系双方真实意思的表示。《保荐代表人聘用协议》系基于冯某获得保荐代表人资格这一特殊身份而签订，其中关于特别奖励、保荐津贴、项目签字费的约定均区别于一般劳动合同，该协议系平等民事主体之间签订，且不违反国家法律法规的禁止性规定，应为合法有效。从《保荐代表人聘用协议》的履行看，冯某在聘用期内未作为保荐代表人签署项目即离职，并在离职后依据《保荐代表人聘用协议》第五条的约定向证券公司实际支付了100万元离职赔偿金，以实际行动履行了协议。一审法院未考虑保荐代表人行業的特殊性及证券公司为培养冯某获得保荐代表人资格付出的成本，简单将《保荐代表人聘用协议》第五条约定的离职赔偿金认定为《劳动合同法》规定的违约金予以处理，有违当事人意思自治原则。综上，证券公司与冯某在《保荐代表人聘用协议》中对离职赔偿金事先有明确约定，且冯某在离职后实际支付100万元履行了协议，现冯某主张其系被迫签订《保荐代表人聘用协议》并系被迫交纳100万元，缺乏事实依据，冯某要求证券公司返还100万元的行为违反诚实信用原则，二审法院不予支持。二审法院终审判决：证券有限责任公司无需退还冯某100万元。

[评析意见：]

本案争议的焦点：证券公司与冯某签订的《保荐代表人聘用协议》中约定的离职违约金条款是否与《劳动合同法》关于用人单位除特殊情况外不得向劳动者约定、收取离职违约金的规定相冲突。

（一）概念

保荐代表人是指在保荐机构中实际履行保荐事务和义务的自然人，有别于普通劳动者，因其从事高端金融业务且薪金标准大幅高于社会平均水平，属于稀缺的“高大上”职业群体。依照现行法律，其与保荐机构之间建立并履行的权利、义务属于劳动关系范畴，但其与用人单位具有明显的依赖性，主要表现在个人申请保荐代表人资格需通过任职的保荐机构向证监会提交材料、并出具推荐函及承诺函。另，根据《证券发行上市保荐业务管理办法》第十一条的规定，个人申请保荐代表人资格，应当具备3年以上保荐相关业务经历、近3年内在境内证券发行项目中担任过项目协办人且未受到证监会的行政处罚、通过保荐代表人胜任能力考试、未负有数额较大到期未清偿的债务等条件。《证券发行上市保荐业务管理办法》第五十条规定，“保荐机构法定代表人、保荐代表人应同时在证券发行募集文件上签字。”由此可见，保荐代表人的签字对于证券发行募集和保荐机构均具有重要意义。正是源于保荐代表人的特殊重要性与这种特殊的行业特点，保荐代表人与保荐机构之间的劳动关系也具有一定的特殊性，保荐机构与保荐代表人之间往往会通过《保荐代表人聘用协议》的形式进行一些“个性化”约定。

（二）现象

实践中，保荐代表人多因薪酬待遇原因转投其他证券公司，这直接涉及其与原保荐机构劳动合同解除的问题。《劳动合同法》第二十二条规定用人单位在“为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的”情况下，可以“与该劳动者订立协议，约定服务期。”但保荐代表人在通过保荐代表人资格考试的过程中，往往也不需要保荐机构对其进行专项培训。因此，保荐代表人自行决定离职不存在相关法律限制，保荐机构在劳动合同中对其离职加以限制的相关条款也可能因与劳动合同法相冲突而不具效力。但不可否认，保荐代表人的注册除需个人通过资格考试外，还需保荐机构在前期培养、给予机会、推荐承诺等诸多方面作出长期的必要支持，且一经注册成为保荐代表人，其将享有普通劳动者难以比拟的特别奖励、高额日常津贴与项目责任津贴（签字费）。正是因为保荐代表人这一行业任职、待遇特定，加之保荐代表人未满“服役期”而转投其他证券公司势必给原保荐机构及其负责保荐或督导项目具有一定影响。所以，笔者认为应当允许保荐机构与保荐代表人在劳动合同之外以协议的形式约定相应的提前离职违约条款，从而更加公平地维护双方的合法权益。

（三）处理

本案中，证券公司与冯某签订的《保荐代表人聘用协议》具体约定为，“第一条，甲方（证券公司）聘用乙方（冯某）为甲方投资银行业务部的保荐代表人，聘用期为三年，自乙方正式注册登记为保荐代表人之日（以证监会公告为准）起算”；“第三条，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平，为乙方提供相应的工作条件和薪酬待遇，除工资和福利按甲方的薪酬管理制度核定和发放外，其他补贴和奖励如下：1.特别奖励：乙方正式登记注册为保荐代表人后，甲方向乙方一次性发放特别奖励30万元（需扣除已预发的部分），于证监会公告日之后的五个工作日内发放；2.保荐津贴：（1）保荐津贴，自乙方正式注册登记为保荐代表人的次月起至聘用期结束止，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平按月向乙方发放保荐人津贴；（2）项目签字费，乙方每签署一个项目，甲方按照其管理要求并参照国内同行业市场水平给乙方发放项目签字费；3.项目奖励：乙方如作为项目组成员具体负责或参与了项目承揽或承做，其相应奖励计提参照甲方有关规定，离职人员不参与相应奖励计提”；“第五条，乙方在聘用期内已签署了两个及以上项目（以项目获证监会发审委审核通过为准）后离职的，乙方需退还所获的特别奖励；乙方在聘用期内签署项目不满两个时离职的，除了需退还特别奖励外，还需退还其实际所获的所有保荐津贴，并需向甲方支付离职赔偿金人民币壹佰万元整；但因以下情形而导致乙方离职的，乙方无需退还上述款项，但因乙方故意或重大过失造成甲方重大损失的情形除外：（1）甲方提出解除本协议；（2）因乙方被甲方调离其投资银行业务部门或因甲方撤回向监管机构出具的推荐函而导致乙方被监管机构从其保荐代表人名单中去除；（3）甲方被监管机构从其保荐人名单去除”；“第六条，本协议作为双方签署的劳动合同之附件，与劳动合同具有同等法律效力；如劳动合同期限短于本协议约定的聘用期限，则需延长劳动合同期限至本协议约定的聘用期满；两者内容不一致时，以本协议为准。”

从上述协议的内容可以看出，冯某与证券公司的协议是双方就冯某在约定期限内为证券公司执业的特别约定，是对双方在此特定行业中相互享有权利、承担义务的规范，是双方意思自治的体现。正如二审法院的认定，馮某与证券公司均为从事保荐业务的专业机构和专业人士，应当熟悉该行业的特点及执业规则，《保荐代表人聘用协议》有别于旨在保证劳动者生存权的一般劳动合同范畴，强调规范、调整双方的发展权，应属平等民事主体的约定，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。从诚实信用原则上看，冯某明知双方《保荐代表人聘用协议》的内容以及己方负有的约定履约义务及期限，且离职后已经实际向证券公司支付了100万元的离职赔偿金后，再向仲裁机构主张返还的行为，没有做到恪守诺言、诚实不欺，在追求自身利益的同时损害了证券机构的合法权益，破坏了双方之间就协议约定的利益平衡，不利于行业的稳定和发展，不宜对此作出积极评价，二审法院的认定是正确的。但值得一提的是，证券公司在一审、二审期间关于收取冯某100万元的性质存在明显的前后反言，这是导致一审法院最终判决其向冯某返还上述100万元的主要原因，对此，证券公司亦应受到相应的处罚。

综上，笔者认为特殊行业执业人员与相关行业机构签订的类似于本案中《保荐代表人聘用协议》的约定，是双方在劳动合同之外就这一特殊行业的特殊约定，侧重于保护双方在此行业内的发展权，与劳动合同法所侧重保护劳动者生存权相得益彰、互为补充。不要简单地把这个双方真实的意思表示与劳动合同法的禁止性规定对立起来，教条单一地适用法条，而应结合行业规范与交易习惯探求双方订立协议时的基础与预期，尽量客观真实地还原事实，以保证更好地发挥法律在调整社会以及经济活动中良好的规范效应。

（作者单位：中国劳动保障科学研究院）去