非法证据排除规则之程序优化路径

周书霞，马洪亮

(中央司法警官学院 法学院，河北 保定 071000)

非法证据排除规则之程序优化路径

周书霞，马洪亮

(中央司法警官学院 法学院，河北 保定 071000)

非法证据排除规则在司法实践中出现了程序运行方面的一些问题，在规则的启动程序方面存在诸多阻滞因素，审判程序中的运行也出现诸多问题，如缺乏独立的非法证据排除的前置程序，检察院的证明方式有待进一步完善，非法证据的证明标准有待具体化，法律救济的途径不明确等，使得该规则在审判程序中也有形式化之嫌。因此，应该排除程序启动的阻滞因素，进一步使审判程序中的非法证据排除程序实质化，以更好地实现人权保障和司法公正。

非法证据；刑讯逼供；人权保障

2012年修订的刑事诉讼法吸收了2010年两高三部的两个“证据规定”，以刑事诉讼法典的形式正式在我国刑事诉讼中确立了非法证据排除规则。自刑诉法修法以来，该规则对于加强人权保障，促进实体公正和程序公正的实现起到了非常重要的促进作用。但该规则实施以来司法实践中也出现了程序运行过程中的诸多问题，尤其是在非法证据排除规则的发动程序和审判程序中的问题较为突出，甚至使人担忧非法证据排除规则会虚置化和形式化。因此，我们有必要对非法证据排除规则的发动程序和审判程序进行深入的分析，找出存在的问题，再结合规则的设立初衷和立法目的，规则的应然内容，对规则的发动程序，以及规则的具体适用程序，还有规则被违背后的救济程序等等提出一些优化路径方面的建议，以期非法证据排除规则在刑事诉讼中能更好地发挥应有的积极作用，促进司法公正的实现，实现人权保障。

一、非法证据排除规则的发动程序分析

国际上通行的非法证据排除程序通常是被告人提出申请，之后法院通过听证会决定是否排除，被告人是发动排除程序的最主要主体，法官是排除非法证据的主体。我国刑诉法第五十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”由此可见，我国的公安机关、检察机关和法院都可以主动排除非法证据，非法证据排除规则属于刑事诉讼每个阶段都可以适用的一个规则，甚至非法证据都不可以作为提请批捕的依据。看起来我国的非法证据排除程序似乎是更加全方位地加以适用，但分析起来还是存在以下问题：

(一)公安机关、检察机关排除非法证据的动力不足

刑事诉讼中的公安机关、检察机关属于刑事诉讼结构中的控方，而控方的本色目的是收集固定各种犯罪证据，从而追究犯罪、惩罚犯罪。让控方主动排除那些非法的但能够证明实体犯罪事实的证据，有些勉为其难。而且对于非法证据不加以排除并不会对办案机关和办案人员带来不利法律后果，所以希望控方将非法证据排除在法院大门之外的期望值不宜太高。司法实践中，非法证据排除的申请“绝大多数辩护人选择在审判程序中提出，而不是侦查和审查起诉环节”[1]。

(二)被告人申请非法证据排除程序存在诸多阻力因素

被告人申请法院启动非法证据排除程序应该提供相关线索或者材料的规定，一定程度上可以避免很多不必要的申请和防止刑事诉讼过分拖延，但鉴于目前犯罪嫌疑人、被告人大多法律知识水平不高，聘请的律师没有讯问时的在场权，侦讯环境完全封闭，整个讯问环节由侦查机关控制，因此对于涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索和材料的提供很多时候变成了不可及的要求。而且提供的线索材料如何理解，应该达到什么程度,也往往因人理解不同而要求不同，存在的分歧较大。

(三) 法院审判阶段发动排除程序存在的可能阻滞

法院审判阶段，审判人员如果认为可能存在非法取证情况的，可以主动对证据收集的合法性进行法庭调查，当事人及其辩护人、诉讼代理人也可以主动申请排除，但应当提供相关线索或者材料。此时，一方面法官主动发动非法证据排除程序压力较大，顾虑较多，有学者通过调查问卷得出：“66.6%的刑事法官认为刑事非法证据排除规则审判适用障碍来自于我国现行司法制度的障碍和法院、法官司法权的相对弱化，8.3%的刑事法官认为其障碍来自于法官不享有真正意义上的独立审判权和所谓‘民意’与舆论的干扰。”[2]实践中重实体轻程序的传统观念对法官还是有较深的影响，对证据的真实性相较于合法性还是更为重视，所以法官主动发动排除程序在实践中并不多，另一方面当事人申请发动排除程序的条件是法庭对合法性存在疑问，此处规定的法院启动非法证据排除的自由裁量权过大，法官消极对待或者不当行使权力，没有明确的救济条款。再有，非法证据排除程序发动后，审限方面不属于延期审理情形，法官工作量大大增加，但可能因此面临超审限的不利后果的可能性增加，也使得法官主观上并不想启动非法证据排除程序。

二、非法证据排除规则在庭审阶段存在的问题分析

(一)我国没有建立独立的非法证据排除的前置程序

2012年刑诉法设置了庭前会议制度，其中一项任务是处理非法证据排除申请，提出非法证据排除申请的时间原则上是在开庭审理前提出，法院庭前会议阶段对于非法证据排除的申请，只是做初步调查程序，作为庭审的一个准备性程序，并不进行实质性的审理和裁判，如果未能协商一致，需在庭前会议中明确焦点。庭审中提出非法证据排除申请的，对申请原则上应先行当庭调查，特殊情况下可在法庭调查结束前一并处理。由此可以看出，我国并没有区分预审法官和庭审法官，没有建立针对非法证据排除的专门过滤程序。

由于我国没有建立起独立的非法证据排除的前置程序，再加上修改后的刑事诉讼法奉行案卷移送主义，按照最高检规则，被排除的非法证据应当随案移送，这意味着非法证据可以径直进入法庭审理程序，这在很大程度上弱化了检察院排除非法证据的效果。而且庭审中法官初步审查与法庭正式裁判相结合的审查方式，也使得法庭审理中程序和实体问题不分，而且也会打破“先证据能力，后证明力”的证据调查逻辑。

(二)人民检察院对证据收集合法性负有证明责任，证明方式有待进一步完善

我国刑诉法规定对证据收集合法性进行法庭调查时，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。检察院现有的证明方式主要有以下几种。首先是依据现有证据材料进行证明，比如出示讯问笔录、出示同步录音录像，现有材料不足，可以提请通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况，办案人员出具办案说明等，除此之外，检察院还可以提交被告人出入看守所的体检记录，伤情病情检查报告等，出具鉴定材料等来证明证据收集的合法性，否认刑讯逼供的存在。应该说检察院的证明方式具有一定的层次性，立法也具有其合理性。但司法实践中还是存在一些问题。

首先，出具讯问时的笔录来进行证明的方式，讯问笔录是侦查人员制作，随着侦查人员法律水平的提高，讯问笔录中明显的违法大大减少，而且刑讯逼供等违法行为会最大化地进行掩盖。其次，出示同步录音录像的方式能较好地反映讯问时的场景，但限于司法实践中并不是所有的案件都有全程的录音录像，检方出示的往往是片段的录音录像，其说服力大打折扣。再次，让办案人员出具办案说明，自己出具书面说明自己办案过程合法的说服力也不会很大。第四，提请通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况是此次修法的一大改革，应该说具有很大的积极意义。但办案人员出庭与被告人就讯问合法性问题进行当庭对质需要各方观念的改变，也需要很多具体制度的保障，实践中办案人员出庭率不高，即使出庭也往往难以形成有效的质证和辩论。最后，提交被告人体检记录，伤情检查报告的制度还不完善，实践中这项方式也往往难以发挥很好作用。

(三)非法证据排除的证明标准有待具体化

对于非法证据排除程序中证据合法性的证明标准，美国采用的是“相对理由”标准。“如果非法证据排除规则没有一定的容忍度，那么该规则便会因过于死板、僵硬而害了它自身。因此，就需要一个务实而又灵活的标准，以恰如其分地评判特定案件情境中的证据合法性问题，以正当理由排除非法证据，保持合法证据。”[3]“相对理由”标准是一个滑动的概念，它是随着侦查认知与手段的递进而不断加强的。

我国的刑诉法中并未对该问题给出一个证据合法性的标准，只是规定了排除相关证据的标准，对于言词证据，刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法这样的极端情形下要排除，对于物证书证程序不合法进行排除时要求严重影响司法公正，而且还可以进行补救和合理解释，不能补救和做出合理解释的才应当加以排除。这就意味着我国的证据排除标准是对极端特殊情况的处理，并未形成完整而有效的排除标准。

(四) 法律救济的途径不明

司法实践中，一审法院对于非法证据排除的申请在判决书中并不会做出独立存在的裁判结果，一审法院如果没有排除相关证据，辩方提出上诉时，无法作为独立的上诉理由引发二审程序，只能将程序性异议附加在实体性问题后进行救济。二审法院审理时也缺乏对应的一审裁判内容。

三、非法证据排除规则的程序优化路径探析

通过前文内容的分析，我们可以看出，虽然修改后的刑事诉讼法确立的非法证据排除规则体现了立法的进步，司法实践中也发挥着很重要的作用，但还需要从以下方面进行优化，以更好地适应中国国情，实现刑事诉讼的目的所在。

(一)排除阻力，完善非法证据排除规则的启动程序

如前所述，非法证据排除的启动程序存在诸方面的阻力因素，所以，应该从以下方面排除阻力，完善非法证据排除的启动程序。

1.转变公安机关和人民检察院的传统观念，充分发挥其重要作用。“冤案与刑讯逼供，在实证统计上已几乎划上等号。在近百起死刑冤案样本中，当事人全都反映遭到不同程度的刑讯逼供”[4]公安机关和人民检察院作为刑事诉讼中的控方，容易持有一些重实体轻程序的传统观念，形成一些控方的惯性思维，甚至很多时候会将非法证据视为瑕疵证据，允许一再补正后进入证据体系使用。从实现司法公正的角度出发，应该转变这种传统观念和惯性思维，更为重视程序公正的实现。侦查机关应该加强自身的自律机制，检察院也应该加强对侦查环节证据收集方面的监督机制。2016年最高法等五部门联合发文中提出“探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度”[5]，这是一个很好的尝试。在侦查终结前，由人民检察院驻所检察官询问犯罪嫌疑人，核查是否存在非法取证情况，并同步录音录像。核查后确有非法取证情形的应当及时排除。当前，应该深入贯彻落实这项制度，通过自律和他律相结合，充分发挥公安和检察院在非法证据排除中的重要作用。

2.加强辩护律师的参与，提高辩护方的举证能力。被告人申请法院启动非法证据排除程序，虽然立法规定仅仅应该提供相关线索或者材料，但对于现阶段的被告人来讲，此种要求也往往难以达到，因此提升辩护方的举证能力，是排除启动程序阻力的一个重要方面。“参与性是程序公正最重要的品质之一”[6]。如强化辩护方对于侦查活动的监督或者参与，建立完善的人身检查制度，赋予辩护律师讯问时在场的权利。再如，提升辩方获取非法证据相关线索或者材料的机会和能力，赋予辩护律师独立的调查取证权，并且严格限制伪证罪的适用条件，使律师能够得以充分发挥其辩护作用，更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。完善刑诉法39条相关规定，刑诉法39条规定“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取”。此处仅仅规定了申请调取权，但对公安机关、人民检察院拒绝提供相关证据材料的法律后果未做规定，因此效果不佳，应规定相应的法律后果。

3.多措并举，减少法官发动非法证据排除程序的阻力因素。一方面法官要扭转重实体轻程序的传统观念，兼顾证据的真实性和合法性，同时要消除法官主动发动非法证据排除程序的压力和顾虑，进一步强化审判权的独立性，防止所谓“民意”与舆论的绑架，使得法官可以主动地发动非法证据排除程序。另一方面非法证据排除程序的发动前提是法庭对证据的合法性存在疑问，此处法官的自由裁量权很大，容易造成权利的滥用，因此，应确立程序性的诉权制约机制，防止法官随意拒绝程序的发动，以及法官如消极对待或者不当行使权力的救济条款，比如设立对此问题的程序性上诉条款，以制约法官的自由裁量权。还有非法证据排除程序启动后，法官工作量大增，从而可能面临超审限的问题，立法上应考虑将相关情况纳入延期审理的法定情形，以避免审判程序面临的紧迫性，消除法官的后顾之忧。

(二)非法证据排除规则在审判阶段的程序优化思路

1.改造审前程序，解决非法证据排除问题。为了最大限度地保障法官审判案件的中立性，理想的改革是实行预审法官与庭审法官之间的分离，改革现有立法中的案卷移送方法，对于审前阶段已经排除的非法证据禁止向法院移送，以使法官的认知不受非法证据的干扰。但现阶段在我国设立专门的庭前非法证据排除程序又不太现实，而且可能会拖延诉讼。所以，当下理想的做法是改造现有的庭前会议制度，借鉴国外先进经验，可以在庭前会议过程中就解决非法证据排除的问题。当然，有时非法证据的发现并不是在庭前，而是在庭审之中出现。所以还要遵循程序优先审查与随时审查相结合的原则。庭审之中出现非法证据排除申请的，原则上应该在控方宣读起诉书后，法庭调查之前设立证据合法性审查的程序。案件的审理应该是遵循先程序审查，后实体认定的逻辑，从而更好地解决非法证据排除的相关问题。

2.完善检察院的证明方式，建立科学的证据合法性证明标准。检察院证明证据合法性的诸多证明方式具有一定的层次性。对这些证明方面的优化主要应从以下几个方面考虑。

首先是出具讯问时的笔录方面，如果要增强讯问笔录的证明力，从根本上来讲需要改革现有的侦查讯问程序，提高讯问人员的职业素质，规范讯问笔录的收集固定过程。

其次，出具同步录音录像的方式要更好地起到证明作用，就要保证录音录像的全程性和连续性。刑事诉讼应该逐步过渡到对所有案件的讯问过程全程录音录像，考虑到实践中有些案件真的没有必要全程录音录像，可以设置若干例外情况。而且要做到录音录像的制作者和办案人员分离的制度。2016年《最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》指出“探索建立重大案件侦查终结前对讯问合法性进行核查制度。对公安机关、国家安全机关和人民检察院侦查的重大案件，由人民检察院驻看守所检察人员询问犯罪嫌疑人，核查是否存在刑讯逼供、非法取证情形,并同步录音录像。经核查，确有刑讯逼供、非法取证情形的，侦查机关应当及时排除非法证据，不得作为提请批准逮捕、移送审查起诉的根据。”这也为人民检察院的证明方式优化提供了一种思路。

第三，让办案人员出具办案说明有一定意义，但实际中作用不大。提请传唤有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况应该有积极意义，要进一步优化，进而更好地发挥作用。比如建立日益完善的法庭对质制度，建立非法证据排除听证程序等。还要建立侦查人员的出庭配合制度，使之常态化。

第四，逐步完善犯罪嫌疑人出入看守所体检记录，完善病情伤情检查报告制度。

最后，建立科学的证据合法性的证明标准，在我国目前司法实践中司法资源非常有限的情况下，要让控方对证据收集的合法性的举证达到证据确实充分的程度，有些不太切合实际。再加上国外大多数国家也普遍采用相对于实体事实较低的证明标准，因此，建议此处借鉴陈光中先生的观点：“认为针对非法证据的证明标准宜采用‘明显证据优势’或‘较大证据优势’的证明标准；用概率来表示即大约60%以上或80%以上”[7]。

3.建立非法证据排除规则的案例指导制度。鉴于非法证据排除规则的很多细节很难在立法上给出非常明确的具体的规定，因此，就需要建立相应的案例指导制度，“广义、宽泛的判例制度对于法官正确理解和适用非法证据排除规则却有着极其重要的意义。”[8]通过参考司法判例，法官可以灵活地把握不同案件中“刑讯逼供”“暴力、威胁”“等非法方法”“严重影响”“补正和合理解释”等的具体标准，从而让规则更好地回归到实践之中。而且公开对应的判例，也可以对侦查人员的取证行为起到积极的引导作用。

4.建立相应的法律救济路径。为了更好地对权利加以救济，可以在一审程序中确立申请被驳回的上诉权，结合我国实际情况，可以设置审理中间的上诉，一审结束后和实体问题的一并上诉，还有证据排除问题的申诉等方式。运用较多的是可以将该上诉附属于实体性裁判，明确作为上诉或者抗诉的理由。二审法院可以据此进行具体的审理和裁判。

[1]王健.非法证据排除 被虚置的程序[J].民主与法制,2014(12):18.

[2]李海良.非法证据排除规则适用情况之实证研究—以东南地区某法院为例[J].中国刑事法杂志,2013(11):105.

[3]栗峥.我国非法证据排除规则的制度反思[J].广东社会科学,2013(6):234.

[4]张舟逸.媒体分析冤案成因：几乎所有冤案都有刑讯逼供[N].财经,2015-08-14.

[5]最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部.关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见[N].人民日报,2016-10-11.

[6]王超.非法证据排除规则的虚置化隐忧与优化改革[J]. 法学杂志,2013(12):105.

[7]李海良.非法证据排除规则适用情况之实证研究—以东南地区某法院为例[J].中国刑事法杂志,2013(11):110.

[8]陈卫东.人民检察院适用非法证据排除规则若干问题的思考[J].国家检察官学院学报, 2013(1):72.

【责任编辑 侯翠环】

Analysis on the Program Optimization Path of Illegal Evidence Exclusion Rule

ZHOU Shu-xia, MA Hong-liang

(School of Law, The Central Institute for Correctional Police, Baoding, Hebei 071000, China)

There are some problems for the illegal evidence exclusion rule on running of the program in the judicial practice and in the initiating procedure. Besides, there are many problems in trial procedure’s operation, such as lack of independent prepositive procedure of the illegal evidence exclusion, procuratorate’s proof way needing to be further perfected, illegal evidence proving standards needing to be specific, unclear legal relief way and so on. All these make the rules in the trial procedure too formalized. Therefore, the hindering factors of program initiation should be eliminated. The illegal evidence exclusion in the trial program should be substantialized further in order to implement human rights and justice better.

illegal evidence; extort confessions by torture; human rights protection

2016-11-20

2015年度司法部课题“法治中国视野下司法人权保障路径探析”(15SFB5005)

周书霞(1975—)，女，河北赵县人，中央司法警官学院法学院副教授，主要研究方向：诉讼法学。

D925

A

1005-6378(2017)01-0145-05

10.3969/j.issn.1005-6378.2017.01.022