《非诚勿扰》暂且更名专家支招仍有转机

顾彩玉

电视台应建立市场监控、检索机制，如设立专门的知识产权管理部门，以加强自我保护和侵权防范。

新年伊始，“非诚勿扰”案在业内引起广泛关注，甚至让整个法律、知识产权界展开了一场“真理大讨论”。

2015年12月11日，深圳市中级人民法院判决，江苏省广播电视总台立即停止侵害金阿欢“非诚勿扰”注册商标行为，其所属江苏卫视频道于判决生效后立即停止使用《非诚勿扰》栏目名称。事隔近一月，2016年1月8日，江苏省广播电视总台发表声明，表示已于近日通过司法途径向上级法院提请再审，并获立案审查。

就当大家猜测江苏卫视《非诚勿扰》何去何从时，1月9日它如期而至。對此，金阿欢一方也于1月11日，向深圳市南山区人民法院申请“强制执行”。1月15日晚，江苏卫视总编室对《综艺报》表示，为尊重法律，在再审结果没有公示之前，《非诚勿扰》自1月16日起暂更名《缘来非诚勿扰》。

时至今日，整个案件究竟孰是孰非，最终又如何解决，仍扑朔迷离。就此事件，《综艺报》记者联系采访了多位法律界相关人士，专家支招，若搞定几个问题，“非诚”事件仍有转机。

金阿欢是否“恶意抢注”

2009年，《非诚勿扰》电影热映，出品方华谊兄弟将“非诚勿扰”在41类电影放映和电视文娱节目上注册商标；温州小伙金阿欢因电影嗅得商机，于当年2月16日向国家工商总局商标局申请注册45类交友服务和婚姻介绍“非诚勿扰”商标。2010年9月7日，金阿欢如愿获得商标注册证。无独有偶，2010年1月15日，江苏卫视生活服务类节目《非诚勿扰》开播。

从时间上看，电影《非诚勿扰》最先使用“非诚勿扰”字样并注册，金阿欢随后注册，而江苏卫视先于金阿欢使用该字样，并经过华谊兄弟同意授权。针对注册时间问题，很多人认为金阿欢存在“恶意抢注”之嫌。

“根据我国《商标法》第三十二条（见附文）规定，“判断金阿欢是否抢注，要看华谊兄弟注册的‘非诚勿扰商标，以及电影《非诚勿扰》公映并取得高知名度——该情形是否构成知名商品的特有名称，即是否属于‘他人已经使用并有一定影响的商标。”北京天驰君泰律师事务所合伙人郑小强律师表示，如果答案肯定，那么金阿欢应被视为“恶意抢注”。

也有不同意见。北京大学知识产权学院副教授杨明、北京超凡知识产权代理有限公司胡晓伟律师均认为，从时间事实看，金阿欢确实注册在先，江苏卫视节目开播在后，且在金阿欢注册前并不知晓江苏卫视节目即将开播，因此不存在抢注问题。

此外，金阿欢注册商标之举还有一点有待商榷——他设计商标的细节特点与同名电影所用字体完全相同，并承认是受电影启发而着手注册商标，准备商业运营。北京超凡知识产权代理有限公司杨静安律师告诉《综艺报》，“金阿欢商标的创意来源于《非诚勿扰》电影，这点毋庸置疑。”郑小强律师也补充表示，“结合以上情况，金阿欢是否侵犯了华谊兄弟传媒对‘非诚勿扰特定字体形状的美术作品的合法著作权？如果是，那么金阿欢注册商标本身就是侵权行为的产物。”

《非诚勿扰》节目是否侵权

2009年电影出品方华谊兄弟将“非诚勿扰”注册成商标，服务范围为第41类电视文娱类别，江苏卫视获得该授权；2010年，金阿欢注册的商标服务范围为第45类“交友服务、婚姻介绍所等”。

深圳中院二审认定，江苏卫视《非诚勿扰》的服务目的、内容、方式、对象等方面，均提供了征婚、相亲、交友的服务，与金阿欢“非诚勿扰”商标注册证上核定的服务项目“交友、婚姻介绍”相同，且收取大量广告费用，已构成商标侵权。郑小强总结，该案判定江苏卫视《非诚勿扰》构成侵权的关键点在于：1、商标相同或相似；2、服务相同或类似；3、造成公众商标混淆。

“从事实角度说，《非诚勿扰》节目的名称，以及为参与嘉宾提供交友选择的服务内容，《非诚勿扰》节目存在侵权行为。”胡晓伟表示。但也不乏声援江苏卫视的言论，如中国企业知识产权研究院理事林华发文表示深圳中院判决不公，他认为《非诚勿扰》节目目的不是婚介，而是通过婚介形式制作节目。

据不完全统计，《非诚勿扰》节目自开播以来，已促成因舞台结缘、恋爱直至结婚的新人100多对。在节目开播五周年之际，还邀请了10对“非诚恋人”“回娘家”。由此看来，《非诚勿扰》除形式上与婚介所不同外，所从事内容基本一样。但2015年初《综艺报》采访该节目制片人李政时，他曾表示“《非诚勿扰》不仅是谈情说爱……观众从中或反观自身行为，或寻得求爱技巧，或享受欢乐氛围。”从李政总结来看，《非诚勿扰》节目只是一个为观众提供娱乐与认知的电视节目。

到底观众看的是不是节目，对于“非诚勿扰”的商标会不会混淆？郑小强认为，问题的症结在于金阿欢的商标领域与节目所属领域是否相同或类似。“而判定二者是否相同或类似，除看商标注册类别外，还应当结合个案的具体情况，尤其是请求受保护商标的显著性、知名度等，对消费者混淆的可能性及程度作出认定。”这与北京观永律师事务所卢敏律师的观点相同。卢敏表示，“二审判决似乎也无需一定要将江苏卫视《非诚勿扰》的使用归入《类似商品与服务区分表》的第45类。”

杨明则从另一角度表达异议。他认为，目前很多人认为我国商标法已将“消费者混淆”作为商标侵权的构成要件，但实际上这是对商标权作为一项产权的规则违反。“商品或标识的相似性判断主观性很强，容易发生分歧，以消费者是否混淆来辅助判断，一定程度上可以增强判断的客观性。但这不意味着‘消费者混淆是绝对要素。”他反问，如果被告举证证明消费者没有混淆，是否可以认为，即使商品或标识构成近似，也不存在侵权？

《非诚勿扰》节目如何反败为胜

二审（终审）败诉之后，江苏省广播电视总台是否仍有机会反败为胜？杨明表示，除非在一审二审等所有案宗找到“非常”证据，法院才可能批准再审。那么哪些证据有可能成为“非常”证据？郑小强建议可从两方面着手。

一是事实认定方面，江苏省广播电视总台需要提供新的证据，证明：

1、《非诚勿扰》节目就属于41类，而非45类——首先，电视节目的特定商标和其他商品或服务的商标的最大不同，就是电视节目可制作和播放各行各业的商品或服务，不能把电视节目等同于各行各业的商品或服务本身类别，否则电视节目这一具体类别的商标注册将毫无意义，每一个节目都必须全行业全类别注册才能受到保护；其次，如提供收视观众问卷调查、社会公众对节目的认识等证据，或邀请专家辅助人出庭，证明《非诚勿扰》只是电视文娱节目，而不是为电视观众直接提供相亲服务。

2、根據《商标法》第三十二条（见附文）主张，金阿欢的注册商标属于损害他人现有的在先权利，系以不正当手段抢先注册他人已使用并有一定影响的商标，本应不予注册。“这一点，需要华谊兄弟协助举证。”此外，对于该商标类别混淆的问题，可以提请主管机关工商总局商标局进行释名。

二是联合或请求其授权方华谊兄弟追究金阿欢的抢注行为或侵犯著作权行为：

1、追究金阿欢抢注行为，提供证据证明华谊兄弟电影《非诚勿扰》的热映，已使“非诚勿扰”构成知名商品或服务的特有名称。

2、追究金阿欢侵犯著作权行为，证明金阿欢侵犯了华谊兄弟对“非诚勿扰”该特定字体形状的美术作品的合法著作权。

也有人提出，江苏卫视可以利害关系人身份申请撤销金阿欢注册的商标，但通过《综艺报》采访得知，此路径较难走通。《商标法》规定，商标有连续3年未使用记录，任何人均可申请撤销，但金阿欢已使用商标成立公司，此为一也。此外，还需要几点证据支持：首先，需要举证自己是在先权利人或利害关系人。胡晓伟表示，“在先权利人一般指图形商标，对图形享有版权。这个案子一不是图形商标，二不是以版权归属为目的去打的官司，所以这一点不成立。”而利害关系人的话，需要证明双方之前存在一定利益关系或合作，且举证商标持有人在节目开播前就通过某种途径知晓这个名字，但目前来看，江苏卫视与金阿欢尚不存在上述关系。杨明补充说明，江苏卫视对于《非诚勿扰》这个名称存在一定利害关系，但是缺乏一定的法律依据。“江苏卫视通过播出节目，产生了一定社会效益和商业利益，这是事实性使用，但不具有排他性，即阻止别人去用，缺乏这方面法律依据。而金阿欢申请了商标，享有排他性，有法律依据。”

此外，考虑到金阿欢的“非诚勿扰”商标字体与电影《非诚勿扰》中使用的字体一致，江苏卫视可借助电影《非诚勿扰》相关权利人提起无效宣告，主张在先著作权等。郑小强表示，“问题在于，华谊兄弟注册了41类‘非诚勿扰商标，该商标归属华谊，所以由华谊出面申请更为适宜。”“此举可行，但是《商标法》设置了无效宣告5年期限限制，早在去年9月份‘非诚勿扰商标注册已满5年，逾期再提比较困难。”杨静安补充道。

电视节目须有备注册 防范风险

从某种程度上说，假设“非诚勿扰”案再审，江苏省广播电视总台最终败诉，这对中国文化品牌保护，乃至文化产业发展也会产生一定负面影响。比如，一些已抢注了广播电视节（栏）目等品牌商标的“投机分子”是否会扛起“维权”大旗蜂拥而至，导致媒体失去多年来苦心经营的文化品牌，其公信力也将受到质疑；或者案件滋长了少数人的投机心理，他们纷纷抢注广播电视节（栏）目等品牌商标，造成更多“侵权”诉讼困扰等。这些问题值得商榷和探讨，同时也为各电视台敲响了知识产权的警钟。

事实上，国内一些电视台的知识产权意识已有所加强。“除很多电视台对其名称和标志（台标）进行商标注册外，越来越多的电视台开始将其电视栏目或节目名称以及Logo进行商标注册保护。”郑小强介绍，如央视《春节联欢晚会》《艺术人生》《对话》《新闻联播》等已注册成商标。湖南卫视法务负责人高律师也告诉《综艺报》，湖南卫视90%节目都已进行商标注册。“我们比较重视知识产权保护，很多节目在立项之初，就尽早对名称、Logo等进行商标注册事项。”

针对“非诚勿扰”一案，各专家律师纷纷建议电视台要建立市场监控、检索机制。诸如设立专门的知识产权管理部门，对涉及的所有知识产权进行梳理，加强自我保护和侵权防范，并对符合商标注册条件的商标，进行全面类别的注册，并建立相关部门，对市场上同类服务或商品的商标进行检索，判断商标的使用和注册风险。“风险较高的，建议电视台更换节目名称，或通过转让、许可或共存等方式，与在先商标权人达成一致；风险稍低的，明确相应的规避思路和措施，提前防范使用风险。简单来说就是，尽量拿到权利，拿不到权利的也要确保风险可控。”杨静安表示。

虽然对电视台来说，提高知识产权意识，尽早申请节目商标注册是当务之急，但在申请商标注册时，还要从三方面“从长计议”：

1、该名称不得是《商标法》第十条明确禁止作为商标使用的标志，比如带有民族歧视性、违反公序良俗、有社会不良影响等。

2、该名称需要具备作为商标的显著性条件，要能够标示商品或服务的来源。“所谓显著性条件，某种程度上表示，商品商标名称要区别于泛指类语言。一个商标名称，如果在含义上与其商品性能相关性越强，就越缺乏显著性。”杨静安举例，比如“今日说法”可泛指对任何法律问题的探讨，“武林大会”可泛指任何一种比武，“这些作为商标，其显著性较低。而商标名称‘苹果之于手机，则确切代表只有此类手机方能称之为‘苹果，该商标具有显著性特征。”

3、申请注册不得与他人在先申请或注册的商标相冲突，构成相同或近似。这一点，也是“非诚勿扰”案中说不清道不明的关键点。