作为文化的法律

谵小语

罗森教授卖了一个关子后指出，当姆达鲁巴用刺死那位妇女的行动来回应她时，他是将她的那类言辞视为对其男性尊严的挑战、对部落作为整体所赖以生存的权力结构的挑战、对该族群世界秩序观的挑战，这种挑战很可能让他的家族甚至部落陷入某种困境。如果我们多少了解一点历史学、人类学知识，就会认可罗森教授并非危言耸听。事实上，当时的白人法官看起来也的确熟悉这些原住民的文化风俗，或者做过功课，他对完全由白人组成的陪审团说道：“你可以裁决这位原住民被告无罪。可是，如果你认为，即使按照他自己部落的标准，他也不应该杀害这位妇女，那么你必须认定其谋杀罪成立。然而，尽管在我们自己的信仰看来，这种杀人的行为是不对的，但是如果你认为该男子的所作所为在其部落的观念中是可以接受的，那么你可以認定其罪行不是谋杀，而是不太严重的过失杀人。”

呵呵！有罪，无罪？谋杀，过失杀人？看来真的不是“杀人偿命”那么简单。有时候，并非“案件事实清楚，证据确实充分”就可以一步直接跨进司法公正的门槛。是什么原因让案件变得不那么事实清楚、证据不那么确实充分呢？罗森教授将其背后隐藏的逻辑概括为人类在成为能够制造工具的动物之前就已经形成的“对日常经验进行分类的能力”——文化。法律既是文化的组成部分，又需要文化来解释。因此从专业的角度说，法律理应“不被简单地看做是某种处理争端或执行裁决的机制，不被孤立地看做是表述清晰的规则或权力中立的佐证，甚至不应被看做是个人价值或者崇高信仰的具体化”。法律问题不总是法律本身的问题，法律问题有时候是文化的问题。

从人类学的角度看，文化本来就是法律的源头。罗森教授在书中举例，美国统一商法典“显失公平”原则的确立，很可能是受印第安夏安族习惯的启发得来的。正如历史法学派代表人物萨维尼所说：“法并不是立法者有意创制的，而是世代相传的‘民族精神的体现；只有‘民族精神或‘民族共同意识，才是实在法的真正创造者。”姆达鲁巴有罪与否或者该当何罪，在根本上是由他所在部落久远的族群意识与当时现实因素共同决定的，而不是他的行为发生时的立法。罗森教授的“对日常经验进行分类的能力”与萨维尼的“民族精神”或“民族共同意识”都指向了文化。诚然，澳大利亚妇女被刺案件是一个特例，在当代社会并不常见，但这个特例可以告诉我们一个道理，即司法公正与事实还原并非一回事。同一个刺死妇女的行为事实，可以得出无罪、过失杀人、谋杀三种结论，哪一个更公正显然与姆达鲁巴的刺杀行为本身并无太大关系，问题的关键是把刺杀行为置于何种文化语境之中，用何种日常经验去划分其归属类别。

在事实无争议的情况下，司法评判尚且如此困难，那么如果事实真的并不十分清楚呢？当我们厘清了公正与事实的关系，我们就可以理性地评判那些被争议的案件问题到底出在何处。

一旦事实（或者说犯罪事实）发生了，就会永远成为过去、走进历史，人类现有的各种司法技术乃至文明程度手段都无法让时光倒流完全还原事实，哪怕是现场录像视频。那么，如果面对杀人案的犯罪嫌疑人，从法理上我们只能根据已有证据判断他是否有罪，而不能判断他是否杀了人。因此我们的判决书使用的修辞是：被告人某某犯故意杀人罪——我们只对其是否有罪做明确判断。这就如同在西方法院的陪审团中，最后陪审员的表决的也是针对嫌疑人是否有罪，而非某犯罪事实是否曾经发生——恐怕那只有上帝知道了。受古代法文化“平冤昭雪”思想的影响，一旦有案件翻案、改判，我们就会理所当然对案件当事人是否实施某罪行做出判断；实际上，司法机构纠正某一冤假错案，应依据的并非当事人是否实施过某罪行，而是将当事人定为某罪是否成立。说得极端一点，假设以上帝之眼我们可以看到某人的确实施了某罪行，但人间证据并不充分，我们也只能在司法上认定其无罪，而有罪的结论只能交由上帝得出。

人们之所以习惯于将某罪行是否发生与某罪是否成立画等号，也是在某种社会文化环境中形成的思维定式，或者说也是某种法律文化的体现，也是文化的问题。影响法律思维以及法律制度的文化不仅有风俗、习惯、道德、宗教和社会心理等因素，还有自我观念、宇宙哲学。作者针对故意、意图的人类内心状态进行分析，展现出自我观念如何深深影响了法律制度的发展；法律的宇宙哲学诉求，则在其仪式和表现形式中表现得尤为显著。

当法律作为文化，其作用不仅体现在法律问题上，也体现在社会文化的方方面面。对于文化如何造就了法律这一问题进行深刻思考，有助于我们反过来用法律思维透彻理解诸多文化现象。此处值得一提的是，罗森教授认为19世纪的中国律学家对于刑法的理解，是一种研究宇宙秩序与严格法律秩序之间关系的进路之一。为了避免“法令滋彰，盗贼多有”，其主张树立法律权威，阻止具有社会危害性或道德危害性的行为。作者指出，这样的思想甚至影响了众多大学的校规校纪，法治和家长制之间的张力往往没有得到很好的解决。同时，在谈到“隐喻”问题时作者指出，“无论法律制度是明确地依赖隐喻，还是含蓄地借助于识别法律分类的类推，隐喻都充当着重要的桥梁作用，它将法律推理方式与一个社会的文化推理的整体风格联系在一起。”也就是说，隐喻参与建构着法律制度，通过隐喻，法律推理又参与着社会文化的构建。

罗森教授以文化的视角，探讨了法律作为社会控制的方式、法律事实与文化历史的密不可分的建构，并从法哲学、法律方法、法律文化的多个角度剖析法律的文化本质，最终将法律引向宇宙哲学的场域。罗森教授的这一研究的意义不仅在于可以帮助我们更好地理解法律、解释法律、运用法律，还可以反过来指导我们用作为文化的法律去认识文化，以及我们生活的社会、世界和宇宙。他说：“如同艺术和文学一样，通过法律，我们试图对我们彼此之间的关系进行排序。如同宗教和仪式一样，法律也许只是某种自私自利的借口；如同商业和政治一样，法律也可以要求本质意义上的或普遍道德意义上的正当理由。无论怎样展现法律，无论怎样应用法律，如果我们不将法律视为文化的组成部分，就无从理解法律制度的诸多功能，如果我们不关注文化的法律形式，就无从理解所有文化的各个方面。”法律是文化不可或缺的组成部分，而文化同样是法律不可或缺的构成要素。尽管法律经常被视为某种具有奇特规则和怪异语言的独特领域，然而它实际上恰恰是某种文化据以表达其秩序观念的具体方式。

尽管这些问题都是极其艰深的，但作者的语言并不晦涩，甚至还带着幽默和妙趣。比如他用吃不吃狗肉和人们对于道歉的态度来说明不同文化的差异性，用犹太法律和西藏宗教法佐证某些法律的特征在于维持宇宙哲学观念而不是解决现实争端。大量案例、事件和史实的引用则使得论述透彻生动。为了把问题厘清，罗森教授甚至采用许多跨学科知识和语言来说理。隐喻、观念、自我、理性等等，这些看似与法律并无直接关系的术语都是本书的关键词。诚然，法律与文化这一特殊论题本身就带有跨学科色彩。

劳伦斯·罗森本人在普林斯顿大学、哥伦比亚大学教授的课程就涵盖法律与人类学、比较宗教学及文化系统理论等多个领域。总体而言，在本书中劳伦斯·罗森教授真诚地邀请读者思考以下问题：这些在法学讲坛上所列举的事例是如何与日常生活领域中所发生的事实相联系的，法律政策的制定过程是如何分享某种特定文化据以成为整体的推理方式的，以及法院、调解人或者社会压力是如何塑造某种与生活常识和社群认同相一致的社会观念的。这些思考，涉及所有法律制度所面对的诸多问题，以及这些问题如何与其更为广泛的文化特质保持同步。这些思考有助于我们更深刻地理解我们的法律，理解我们的社会，理解我们的文化，理解我们所生存的宇宙以及我们人类自身。

编辑：黄灵 yeshzhwu@foxmail.com