论无居民海岛使用权的性质

刘春燕，唐 俐

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

论无居民海岛使用权的性质

刘春燕，唐 俐

(海南大学 法学院，海南 海口 570228)

现国家法律既没有规定无居民海岛使用权的基本制度，也没有界定无居民海岛使用权的性质，只有部分地方性立法涉及无居民海岛规定。学界关于无居民海岛性质的学说，现在主要偏重于用益物权说。通过对无居民海岛使用权的立法现状，分析无居民海岛使用权性质认定的必要性及学界对无居民海岛使用权性质的争议，从而根据我国法律体系将其性质定位于用益物权。

无居民海岛使用权;性质;立法规定;用益物权

引 言

中国是重要的海洋国家，东南沿海有着3.4万千米海岸线，在当今的海洋世纪，海洋的发展是经济强国的一个重要组成部分。无居民海岛是由无居民和岛屿两个概念合并而成的，所谓无居民就是没有常住居民；所谓岛屿，根据《联合国海洋公约》对于岛屿的定义是指四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域而且能维持人类居住或者本身的经济生活，简言之就是四周被海包围的陆地。综上，无居民海岛就是指在中国管辖的海域内，不作为居民、法人或其他组织常住地的岛屿、岩礁和低潮高地等。我国现行法律法规并没有对无居民海岛使用权概念做出明确规定，仅对无居民海岛使用与开发利用做了原则性规定(《海岛保护法》30条，《无居民海岛保护与利用规定》3、15、16条)。由于我国目前没有对无居民海岛使用权的性质进行认定，在学界争议的学说众多，急需对无居民海岛使用权性质进行准确定位。

一、现行立法对无居民海岛使用权的规定

(一)国家性立法

我国《物权法》规定：矿藏、水流、海域，城市的土地，林、山岭、草原、荒地等属于国家所有*参见《物权法》第46、47、48条。。我国物权法实行物权法定原则，物权种类和内容都由法律规定，但是物权法忽视了无居民海岛的存在，这是物权法的一大漏洞。由于法律法规的不足，引起了专家学者们对无居民海岛的权利主体争议，有的学者甚至重提“物权法定原则缓和说”，不得不说这也是解决无居民海岛权利争议的一种方法。为了弥补物权法这一不足，《海岛保护法》规定了海岛的所有权、开发利用和保护原则、运行机制和程序以及国家机关的职能分工，但仍未将无居民海岛使用权写入法律条文中。所以，在国家立法层面上，无居民海岛使用权仍然找不到立法依据，对无居民海岛使用权性质的界定也处于空白。

国家性立法包括法律、法规和规范性文件，法律，法规和规范性文件是存在明显的法律效力位阶的，法规和规范性文件的法律效力小于法律。2003年国家海洋局颁布了《无居民海岛保护与管理规定》(以下简称《管理规定》)，该规定的适用范围包括一切无居民海岛和与其相关的领域，适用范围模糊而且笼统*秦智慧：《我国无居民海岛使用权法律问题研究》，海南大学硕士学位论文，2016年。，其规定无居民海岛使用期限最长为50年*《无居民岛屿保护与利用管理规定》15条。，值得肯定的是,《管理规定》对无居民海岛使用期限的规定是一大突破。而《管理规定》在实践中缺乏操作性，因为它没有根据无居民海岛的开发和使用类型来具体规定使用权的期限，也没有规定使用权期限到期后的处理方式(包括如何续期和重新申请的规定)。为了解决现实中出现的关于申请和审批问题，2011年4月国家海洋局颁布了《无居民海岛使用申请审批试行办法》(以下简称《试行办法》)，这为全面加强海岛保护，进一步规范无居民岛屿使用申请审批发挥了重要作用，特别是关于使用权期限规定。《试行办法》依据无居民海岛的开发和使用类型的不同规定了不同使用期限，其规定：“其他类型用岛最长为30年*《无居民海岛使用申请审批试行办法》关于审批程序的规定。。”在《试行办法》颁布之前，国家海洋局在2010年12月出台《无居民海岛使用权证书管理办法》(以下简称《证书管理办法》)。《证书管理办法》规定了临时证书的使用期限：“一般为3年，特殊可以延长到5年，到期后确有需要续期的，可以续期1次*《无居民海岛使用权证书管理办法》第8条。。”条文中使用无居民海岛“利用期限”，但是“利用期限”和“使用权期限”是有所区别的，目前在正式文件用“无居民海岛使用权”一词的屈指可数，分别为[2010]44号文、国海岛字[2010]775号文、国海岛字[2010]776号文，内容主要涉及无居民海岛使用金征收、使用和管理，并没有规定“无居民海岛使用权”性质及内容*唐俐：《无居民海岛使用权物权化析论》，《海南广播电视大学学报》2016年第3期，第36页。。由于缺少法律规定，尽管法规和规范性文件对无居民海岛使用权规定不断完善，因为对无居民海岛使用权性质没有规定，在实践上还是会出现很多困难。

(二)地方性立法

关于无居民海岛使用权地方性立法主要在几个大沿海省市，海南、河北、山东、浙江、广东、广西、福建、厦门、青岛、宁波等地方对无居民海岛使用权管理主体、利用主体、内容等做了相关规定，目前海南省制定了7部海洋发展法律，基本都是和保护生态海洋资源和旅游开发相关，部分涉及无居民海岛使用权规定。总的来说，这些地方性法规仍然没有对无居民海岛使用权的基本制度进行确认，地方立法对无居民海岛的使用权基本制度没有创设性立法权限，只能在上位法基础上对无居民海岛使用权进行完善，这也是地方性立法最大瓶颈。

二、确认无居民海岛使用权性质的必要性

无居民海岛的法规及规范性文件在不断完善，以及无居民海岛的不断开发利用，迫切需要法律界定其使用权性质来结束目前专家学者们对于无居民海岛使用权性质的争议。界定无居民海岛使用权性质必要性有如下几个方面：

(一)从保护权利人利益角度

随着无居民海岛的不断开发，据统计到2010年，我国已经开发利用了九百多个无居民海岛*山东5个海岛入列我国首批开发无居民海岛名录，《大众日报》2011年04月13日。。《海岛保护法》实施以后，2011年4月国家公布了176个作为第一批开发利用的无居民海岛名单，截至目前为止开发使用的数量不是很多。大部分原因是投资数额大、集资难、投资成本回收周期长、投资风险大以及无居民海岛使用权人维权难。比如，当权利人依法取得无居民海岛开发使用的权利之后，当地政府又出台新的政策或地方性法规，从而允许新的权利人以同样方式开发利用或是政府又回收一部分权利，这样先取得的权利人已经投入了大量人力物力和财力，这对于投资者来说无疑是一个噩耗。同时，在权利人取得对无居民海岛开发和利用之前，有可能存在历史遗留的产权问题，如果政府没有很好地解决，会严重阻碍投资人的投资计划。种种问题都源于国家对无居民海岛使用权制度规定缺乏立法，如果国家通过立法规定了无居民海岛使用权基本制度，对开发利用过程中可能出现的困难提供可靠的法律保障，这样权利人的利益就可以得到保障。

(二)从保护无居民海岛角度

国家鼓励无居民海岛的开发和利用，是希望在保护生态环境基础之上，合理有效开发利用无居民海岛上丰富的海域资源、生物资源、能源资源、空间资源等来发展我国海洋经济，从而跻身海洋经济大国。然而，实践中无居民海岛开发和使用基本都是粗放式的，能源消耗浪费严重，环境污染问题突出。目前我国保护环境和自然资源法律存在着体系不完备，原则与制度滞后、欠缺，管理体制不符合自然资源客观规律等缺陷*全瑞林，汪劲：《20世纪环境法学研究评述》，北京：北京大学出版社，2003年12期。。如果将无居民海岛使用权的性质界定，将开发利用和环境保护责任于一体，权利人负责环境保护，并制定根据环境质量相符合的奖惩措施，这对无居民海岛的健康良性开发利用是十分有利的。

(三)从立法完善角度

无居民海岛是客观物，却在我国《物权法》看不见其身影；无居民海岛使用权在实践中已经非常频繁和重要，在当今法律体系中这个用词却只见于地方性法规。在我国私法领域中对使用权的保护也就两种，即物权保护和债权保护；对于一种支配性的权利，按照我国现行法律体系应该规定于物权法中，但在当前遵循的物权法定原则下却没有涉及无居民海岛使用权的规定，这就需要进一步完善立法。

三、无居民海岛使用权性质的学界观点

对于无居民海岛使用权的性质，学界主要有如下几种观点：物权性质、用益物权性质、新型用益物权性质、混合权利性质、自然资源使用权利性质。诸多观点是赞同将无居民海岛使用权性质界定为物权性质，只是具体细分为物权里面哪一种还存在争议。

(一)无居民海岛使用权物权属性

我国《物权法》规定的物，分为不动产与动产(部分权利也属于物的范畴)；规定的物权有三种，分别为所有权、用益物权和担保物权*《物权法》第2条。。无居民海岛属于不动产这是无可厚非的，其具有一般不动产的特征即自然性特征和社会经济性特征，具有定着性、固定性和价值等特征土地*《民通意见》第186条。。从无居民海岛使用权权利来源来看，该权利派生于无居民海岛所有权，权利人依法取得对无居民海岛的占有、使用和收益。在我国现行法律体系下，无居民海岛使用权具有物权属性是有理有据的，这也是现在学者们对这一观点达成基本共识的原因。

(二)无居民海岛使用权的用益物权属性

用益物权是指权利人对他人所有的物，根据法律规定而享有占有、使用和收益的权利*参见《物权法》第117条。。在确定了无居民海岛使用权的物权性质之后，要将其划入物权的三种权利之一。作为一种使用权，其权利内容就是占有、使用和收益，这与用益物权概念及特征完全相符合。将无居民海岛使用权性质纳入用益物权也是合情合理符合我国物权构造的，如今在学界也得到越来越多学者认可。由于无居民海岛使用权客体是无居民海岛，这与一般用益物权使用权客体之处，基于这一特殊性，有学者认为是一种新型用益物权。无居民海岛是一种类似于土地资源，又和土地不同的资源，因为一般的土地资源是在内陆或是与大陆相接的土地，而无居民海岛是四面环海集各种资源(包括海域、滩涂、渔业、林业和矿产等)于一体。无居民海岛使用权的特殊性不止于此，从无居民海岛开发利用的申请审批程序来看，比一般土地使用权更严格，体现了较强的公法性质，这也是有的学者将其界定为一种混合型权利的原因。从无居民海岛的自然性质和管理模式来看，又具有一定自然资源使用权性质，但是支持这一观点的学者较少。

(三)无居民海岛使用权的用益物权共性。

1.符合用益物权占有特性。国家是无居民海岛主体，但国家作为一个政治组织不能直接参与无居民海岛开发和利用，因此我国将无居民海岛使用权通过法定途径让给单位或个人，权利的受让人通过占有无居民海岛来行使权利。2.符合用益物权直接支配性。权利人取得无居民海岛使用权具有直接支配无居民海岛开发和利用权利，如需转让，则必须经过国家批准。3.符合用益物的他物权特征。即使用价值是权利行使的客体，用益物权是一种他物权，无居民海岛使用权也是一种以无居民海岛使用价值来实现权利人开发利用目的的，而不是纯粹的资源开发利用。4.符合用益物权使用期限特性。用益物权一般都具有一定使用期限，例如土地承包经营权，耕地承包期一般为30年，草地承包期不超过50年，林地承包期最长为70年*《物权法》第26条。。

四、无居民海岛使用权性质定位

近年来由于无居民海岛的不断开发和利用，带来了巨大经济效益和社会效益，同时也带来很多问题，如无居民海岛的环境污染问题、无居民海岛的生态破坏问题。我国有六千多个面积超过五百平方米的岛屿，但是由于无序、粗放的开发行为(例如填海造地、无限度挖沙、不考虑生态只顾利益的炸岛)导致八百多个岛屿消失，其中海南省有五十多个*参见：http://news.xinhuanet.com/2011-03/24/c_13794898_4.htm.。造成无居民海岛消失的很大一部分原因，是缺乏国家立法，地方性立法五花八门，导致开发杂乱无序；生态环境责任没有落实到权利人，有人开发利用无居民海岛却没有人重视无居民海岛环境污染与生态破坏。为此，学者们呼吁对无居民海岛使用权的基本制度通过立法形式来规定。我国《物权法》明确规定：物权的种类和内容，由法律规定*《物权法》第5条。。其中有两方面强制性规定，即物权种类强制和物权内容强制*孙宪忠：《物权法》，北京：社会科学文献出版社2011年，第66-67页。。如何在遵循我国物权法定原则基础上规定无居民海岛使用权性质，这是一大难题。主要有如下三种解决方案：

第一种方式，肯定我国实行物权法定原则基础上，根据缓和说将无居民海岛使用权制度纳入我国物权体系。2007年《物权法》颁布之际，物权法作为一部具有强制性法律，物权法定主义原则确实有其存在的理由，但是随着社会关系日渐复杂，现实出现《物权法》没有涉及的“物权”种类不断增加，物权法定原则的僵局造成我国物权体系相对封闭*刘丽晶：《物权法定原则在我国的发展方向分析》，中国政法大学硕士学位论文，2014年6月。，如今《物权法》所规定的物权种类和内容已经远远落后于现实生活了，这就是越来越多学者开始关注物权法定缓和说的原因。如果这个僵局不打破，中国的物权体系将一直停滞不前，这将是法治建设前进道路上的绊脚石。所以利用物权法定主义缓和说将无居民海岛使用权纳入我国物权体系值得考虑。

第二种方式，将无居民海岛分割成具体的滩涂、矿藏、海域，这样根据我国现行的《物权法》无居民海岛被分割的部分都是属于我国物权种类*《物权法》46、48条。。这种方式有点传统，它确实没有打破我国的物权法定主义原则，但也没有让我国的物权体系进步。如果真的这样做了，说不定还会起一个不好的带头作用，以后出现《物权法》规定之外物权种类都要通过组合和拆分使其符合当今物权法定种类吗？无居民海岛就是一个完整物，无居民海岛使用权建立在无居民海岛这个整体上，不容分割。

第三种方式，通过扩大解释将无居民海岛纳入物权体系。扩大解释在我国刑法领域主要是为了弥补罪刑法定原则的局限性，这一方式在现实操作中需要准确的把握一个度，因为扩大解释使用不规范容易变成类推解释，我国禁止使用类推解释的。通过司法解释将一个在法律中完全上位法立法的制度进行规定，貌似不是很妥当，这也不符合我国法律制定程序。

综上三种方式，第一种方式可行性最强，可以丰富我国的物权体系，对我国的法治建设具有巨大推动作用。现在是一个很好时机，今年3月,十二届全国人大第五次会议审议通过了《民法总则》(民法典民法总则编),接下来将会出台民法典物权编，这是一个很好的完善我完善我国物权体系的机会，使我国的物权体系法更加丰富。将无居民海岛使用权性质认定为用益物权，对无居民海岛自身的有效开发和利用具有重要作用。至于无居民海岛使用权的特殊性，将其单独分为一种新型的用益物权或是作为普通用益物权的一个特殊类型都有一定可行性。

[1] 王利民.民法总则详解[M].北京：中国法制出版社，2017.

[2] 尹田.中国海域物权制度研究[M].北京：中国法制出版社，2004.

[3] 尹田.海域使用权的法律性质与立法安排[M]．北京：法律出版社，2005.

[4] 史尚宽.物权法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[5] 尹飞.物权法·用益物权[M].北京：中国法律出版社，2005.

[6] 梁亚荣,刘云亮.海南岛屿经济法律规制研究[M]．北京：法律出版社，2009.

[7] 刘登山.我国无居民海岛使用权制度研究[D].长春：吉林大学，2010.

[8] 秦智慧.我国无居民岛屿使用权法律问题研究[D].海口：海南大学，2016.

[9] 游建胜.我国无居民海岛开发保护的现状及对策[J]．福建论坛(人文社会科学版)2015(1):34-37.

[10] 贾宝金.无居民海岛使用权管理和立法存在的问题及生态化完善 [J].中国海洋大学学报(社会科学版),2012(2):30-34.

[11] 周珂.海域物权法理浅析[J].法学杂志，2008(3)：2-6.

[12] 杨立新.物权法定原则缓和和非法定物权[J].法学论坛,2007(1)：11-13.

[13] 刘保玉.关于物权法体系设计的几点建议[J].法学论坛，2003(6)：101-104.

LegislativeStudyontheNatureoftheUseofUninhabitedIslands

LIU Chun-yan，TANG Li

(Law school，Hainan University，Haikou 570228，China)

Now the national law has not stipulated the right to the use of the non-resident islands of basic system,also did not define the nature of the right to the use of then on-resident islands,only part of the local legislative provisions relating to the non-resident islands..The academic theories about the nature of non-resident islands are now mainly focused on the use of the usufructuary right.Based on the legislative status quo of the use right of the islands with no residents,analysis the necessity of the nature of the right to the use of the islands with no residents recognized and academic circles on the nature of the dispute of the right to the use of the islands with no residents,according to China’s legal system to define the usufructuary right nature of the right to the use of the islands with no residents.

uninhabited islands; the properties; legislative provisions; usufructuary right

D922.6

A

1009-9743(2017)04-0105-05

2017-05-16

刘春燕，女，汉族，江西吉安人。海南大学法学院在读硕士。主要研究方向：民法学。通讯作者：唐俐，法学博士。海南大学法学院教授，硕士生导师。主要研究方向：法学。

教育部人文社会科学研究规划基金项目“南海可利用无居民海岛资源开发法津问题研究”(编号：13YJA820043)成果之一；2016年海南省教育厅研究生创新课题“南海无居民岛屿的历史遗留问题及解决——以海南省为例”(编号：Hys2016-14)成果之一。

10.13803/j.cnki.issn1009-9743.2017.04.019

张玉秀)