《刑法修正案（九）》第二十五条第三款的制度目的探讨——以“法益”概念的发展趋势为视角

刘三洋，朱孟超，2

（1.江苏大学 法学院，江苏 镇江 212001；2.扬中市检察院 办公室，江苏 镇江 212200）

《刑法修正案（九）》第二十五条第三款的制度目的探讨
——以“法益”概念的发展趋势为视角

刘三洋1，朱孟超1，2

（1.江苏大学 法学院，江苏 镇江 212001；2.扬中市检察院 办公室，江苏 镇江 212200）

非法出售或提供试题、答案罪是本次刑法修订新增的内容之一，其在刑法学界受到冷遇，在现实社会却大量涌现。关于该罪名的制度目的，也即其保护何种法益的问题，存在“文化传统论”与“社会制度论”的分歧。在法益发展的客观化、个体化趋势下，以不特定个体的公平竞争权为基础的国家考试选拔机制，才是本罪的保护法益。维护这一机制，是本罪的制度目的。

非法出售或提供试题、答案罪；法益；预防刑论；公平竞争权；考试制度

引言

2015年9月，我国《刑法修正案（九）》以“惩治社会失信现象”的理念为主导，增设了考试作弊类犯罪，其中包括组织考试作弊、非法出售或提供试题、答案罪，以及代替考试罪。可是笔者却发现，虽然其与从业禁止条款、贪污贿赂犯罪、相关罪名的死刑废除等均属于新修订的内容，但所受关注却相对较少。

一方面，研究该类犯罪的文献较少。笔者于2016年7月底曾在“中国知网”中“篇名”一栏键入“刑法修正案九”后，共得到345条结果，其中探讨贪污贿赂犯罪的最多，共有期刊论文69篇；扰乱司法秩序类犯罪的论文排名第二，共38篇；关于死刑废除的论文共30篇，排名第三。其余的热点问题，如网络活动犯罪26篇，恐怖活动犯罪21篇，从业禁止条款与刑罚制度调整的，各16篇；而其中关于考试作弊入刑的论文，仅有3篇。另一方面，即使有学者对本罪名给予关注，也鲜有探讨该罪法益者。譬如，有的学者提出了“答案应当真实或至少是部分真实”，以及“事后提供不违法”等观点，但未言及本罪的法益；[1]有的学者对考试作弊类犯罪的发展趋势和社会危害予以分析，但主要偏向于分析代替考试作弊罪的创设必要性；[2]有的学者就组织考试作弊罪的构成要件展开分析，将国家考试的管理制度作为其客体，[3]但是该罪的客体是否与非法出售或提供试题、答案罪的客体相一致存在疑问；2015年8月，北京师范大学刑事法律科学院的学者们在就《修正案》第二十五条第三款进行探讨时，也仅是提及了其“实施考试作弊目的”，[4]亦未论及该罪法益。

然而，尽管学者们对本罪名的关注相对较少，非法出售试题、答案的犯罪态势却不容忽视。笔者于2016年10月曾在“中国裁判文书网”上就该类犯罪案件予以逐一统计。在74个案件中，尽管根据最高人民法院关于《刑法修正案（九）时间效力问题的解释》第六条的规定，于2015年10月31日之前发生的非法出售试题、答案的案件，绝大多数以非法获取国家秘密罪定罪处罚；其后的相关案件也主要以组织考试作弊罪论处，但有两个客观事实却需注意：一是，非法出售试题、答案的行为大量存在于这些犯罪中，因为一方面，“非法获取”试题行为的直接目的即是出售；另一方面，实务中，行为人实施组织作弊行为的方式之一，即为非法传送试题与答案，帮助有关考生作弊，以牟取经济利益①；二是，诚如一些学者所言，考试作弊类犯罪的组织化、集团化趋势正在不断增强，而非法出售、提供试题、答案的犯罪情况就印证了这一趋势。根据笔者的统计，74个案件中，1人作案的仅有1个案件，而3人或4人作案的为31个案件，还有7个案件为10人以上作案。愈演愈烈的犯罪态势不能不引起我们的关注。

因此，展开对本罪名领域的相关理论研究，具有很强的理论与现实意义。而本文尝试以“法益本质”的视角，对本罪的制度目的予以讨论。

一、“文化传统论”与“社会制度论”的分歧

关于刑罚的正当化根据，历来存在责任刑论与预防刑论的分野。鉴于中世纪时期刑事法律的主观性、残酷性给公民的自由发展带来了巨大的威胁，主张罪刑法定、罪责相适应，以及刑法谦益性的古典主义刑法学应运而生；而伴随责任刑论发展的，是以社会防卫为目的的预防刑论，其较为经典的表述为：“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫他人不要重蹈覆辙。”[5]而以“坚持正确的政治方向”“坚持问题导向”“坚持宽严相济的刑事政策”“坚持创新刑事立法理念”为指导思想，②以及体现了“回应型立法”理念的《刑法修正案（九）》，③被许多学者认为是“功能主义”导向下预防刑论立法的产物。④

然而，在对大量社会现象进行犯罪化的过程中，也应注意，“（如果）对大量无关紧要的行为加以禁止，防止不了可能由此产生的犯罪。相反，是在制造新的犯罪，是在随意解释那些被宣传为永恒不变的美德与邪恶。”因此，我们需要以一种理性的、限制的视角去审视刑罚运用的范围，并基于某一行为的违法性的本质进行思考。而就刑事领域中“违法性”的本质，向来存在行为无价值论与结果无价值论的分歧。本文坚持结果无价值论的立场。理由有二：一是，行为无价值论阵营中就违反何种规范才能视为“具有违法性”的问题不仅观点不一，⑤还经历过由一元论向二元论发展的趋势，[6]故其标准较为模糊；二是，行为无价值论将故意、过失等主观要素归入违法性范畴，客观上引起了“心情刑法”的风险。[7]

那么，本罪保护的法益究竟为何呢？《刑法修正案（九）（草案）》将考试作弊类犯罪归入了“惩治失信行为”一栏；故有学者认为，该规定是“发挥刑法社会引领功能的重要体现，有着理论与实践、历史与现实等诸方面的根据”“既是对我国诚实守信传统的优秀历史文化传统的传承，也根本上有利于和谐社会的构建”。[8]简言之，其认为该类罪名的保护法益是“讲究诚信的文化传统”。

然而，上述观点并非该问题的唯一见解。尽管我国学者在该领域的探讨不多，但司法实践中，一些人民法院对这一问题表达了自己的看法。譬如，李某非法出售答案罪一案，相关裁判文书中言道：

“经查，根据《国家教育考试违规处理办法》第六条规定，抄袭或者协助他人抄袭试题答案的，应当认定为考试作弊。组织考试作弊罪侵犯的客体为国家公平、公正的考试制度，“枪手”国某某证实在本次硕士研究生考试中传递给考生某某的纸条是试题答案，其行为违反了公平、公正的考试原则…”⑥

再如佟某某等故意泄露国家秘密一案，人民法院在判决书中言道：

“原审法院认为，被告人佟某某等为谋取私利，违反《保守国家秘密法》的规定，通过非法途径获取硕士研究生全国统一考试试题答案，并利用无线电收发设备向正在考场内的考生传递，严重损害了国家的保密和考试制度…”⑦

虽然这些判决书在盛行仅通过形式理解刑法条文而作出判决的我国司法领域中已经属于“凤毛麟角”，但不得不承认，它们为我们对该问题的思考又提供了一种新的见解，即《修正案》第二十五条的保护法益是否可能系公正的考试制度？或者，是否可能兼而有之？当然，这仍然取决于我们对“法益”内涵的认知。

二、法益概念变迁的客观化趋势

无论是文化传统层面，还是制度关系层面，均涉及一个较为复杂的价值判断：不同于个人权益的公共秩序是否以及应在何种程度上成为刑法保护的法益。从“法益”概念的发展历程来看，不论是这一概念的奠基人，还是它的提倡者，均支持公共秩序利益属于法益的结论，即使是以社会契约论为理论基础提出“（个人）权利侵害说”的费尔巴哈也至少部分承认这一观点；⑧自此之后，Bimbaum提出“公共财”的范畴，并将“民族对宗教、道德的确信”纳入其中；⑨黑格尔学派将哲学意义上“作为普遍意志、作为法的法”的自由定在归纳为法益；[9]耶林关于“社会损害论”的见解[10]为Merkel与Wahlberg继承和发展，前者将法益概括为社会多数人共通的妥当“力”的利益，[11]后者将之归纳为法规范“决定的具体的生活关系”或状态；[12]最先提出“法益”概念的宾丁认为，立法者主观认为的对法共同体有价值的利益，包括行为价值与规范状态均属于“法益”；李斯特认为，“法益”系一个只能规范理解的抽象范畴，它“化体于”法保障的各类价值中；新康德主义阵营中的Hoing将作为刑罚法规目的存在的、独立于个人意志之外的“共同体价值”理解为法益；[13]Schwinge认为法益是“产生于共同体所承认的生活价值或文化价值”的、“一系列评价、目的的设定”；E.Beling将对从现行全体法规的目的精神中“抽出的”、并体现该所有规范意思的社会的正常性的违反理解为“不法”；M.E.Mayer将反对或违背符合法规范内容的道德、宗教、习俗等文化规范的行为理解为犯罪；基尔学派将犯罪定义为“敢于反抗，以及不服从社会的个人意志”，自此，法益是否受损对于犯罪成立完全丧失意义。[14]

二战结束后，除弗赖堡学派非物质性的、与以社会行为论密切关联的法益论观点不一；有的学者认为法益是思维意义上的、“最简洁形式的、受保护的财的内涵的客观价值”；有的学者将法益定义为“人为了自由地自我实现而使用的对象”，并将人伦和风俗排除出法益的范围；有的学者认为，应将“实际存在的、现实的、可以被一般人予以中性地证明的权益”归于法益；[15]有的学者在认可法益论的机能和限制，以及排除刑法的“心情伦理”的构想下，一方面将道德规范排除出法益，另一方面将非自由主义的价值，如环境，纳入法益的范围，因之，法益为被赋予社会价值的外部客体；有学者将其分为个人法益、社会法益与国家法益，并强调两点：一是，后二者对于前者具有依从性，而不得超出前者；二是，个人法益中的生活利益，应当以侵害可能的、现实的、事实的视角予以把握；[16]等。

上述学者的观点，系本文以时间顺序，并以二战结束为分界线予以列举的。我们可以发现：（1）法益是一种抽象的存在，这是二战前学者们的共识。因之，犯罪客体（法益）与犯罪对象相互区分这一观点得以延续，并大量活跃于当今的刑法学界；（2）公共秩序法益普遍得到学者们的承认，这也是不难发现的。尤其在二战以前（这个时间仅是一种客观性再现，无学术意义）的学者观点中，以“普遍意义”“共同体价值”“法规范目的”等象征着群体或国家意志的表述一直涌现于学者们对“法益”概念的归纳过程中。尽管二战以后的学者中间开始存在对这一概念予以客观化的努力，但公共秩序利益作为法益的一部分，从未淡出过人们的视野；（3）透过对这些观点的分析，两个相对清晰的趋势得以显现出来：在二战结束以前，“法益”的概念不仅作为一种思维上的存在，愈加抽象化地出现于学者的笔下；而且，随着“权利→社会财→公共意志→法价值→共同体价值→社会的正常性→最广义的社会意志”的发展历程，“法益”概念不仅内涵的模糊性不断上升，其范围的不明确性也在逐步提升，直到“国家社会主义”在专制国家兴起，法益的原有机能丧失，法益概念消亡；而在二战结束以后，虽然作为公共秩序的利益依然存在于法益的范畴内，但使其更加客观化、清晰化和可控化的努力也是没有停止的。而对这一概念的两种发展趋势的认识，对我们确定具体罪名的法益是有所裨益的。

三、个体权利基础上的制度法益

根据上文的观点，笔者对非法出售或提供试题、答案罪的保护法益分析如下。

首先，本文不能支持“公共秩序说”作为本罪法益的观点。而这一看法，源自于“法益”概念被创设的初衷，即对国家刑罚权的限制。二战前，“法益”概念的发展史表明，一旦其丧失对这一目的的追求，则其在价值上已经名存实亡；此外，法益的内涵虽然从不排斥公共利益，但其与抽象的文化传统之间仍然存在差异，并且也应当存在差异。而从二战后，法益发展的趋势来看，二者的界限在于，其与现实存在的个体利益之间是否存在切实的联系；而超现实的事物，至少在本文看来，不宜被纳入“法益”的范畴，以防止其外延的无限扩张。

其次，部分人民法院所主张的，将公平的考试制度作为本罪的法益，本文认为具有合理性。一方面，法益既然作为维系一国公民与社会的制度存在，其应当根源于一国的法规范体系；而考试制度属于我国规范法体系的一部分，这一点是毋庸置疑的；另一方面，无论学者们如何对“法益”概念进行个体化的探索，允许公共法益的理论存在，是其必须面对的事实。历史上，费尔巴哈曾于1799年开始尝试，意图使每一个刑法罪名都被证明为对个体权益的侵害，[17]但1851年《普鲁士刑法典》纳入风俗犯罪等罪名后，他的努力只能宣告失败。因此，将所有罪名的法益“个体化”的做法并不值得提倡；而在笔者看来，努力寻求法体系中既存的个人权利与公共法益的联系才更为实际。

再次，本文主张的“公平的考试制度”法益，是以每个个体的公平竞争权为基础的“考试制度”，而非“国家考试的管理制度”。主张“管理制度”的学者的理由是，本罪被置于刑法分则“妨害社会管理秩序罪”一章中。诚然，某一罪名在刑法典条文体系中的位置与其保护的法益存在一定关联。但是，如果考虑到我国刑法典被制度的时代背景，即应当联想到，“四要件”理论指导下的刑法典体系是以国家本位为主导的，其浓厚的秩序优位色彩与紧密维系个体存在的“法益”概念存在价值取向上的差异，因而不能作为具体论证某一罪名的保护法益的必要理由。此外，其将该罪法益表述为“管理制度”，这至少看上去不像是广泛个体的权利，而是国家本位的权力利益，是故本文不取。本文所支持的，是有关学者主张的，将依存于诸多个体权益之上的公共利益理解为法益的一部分的观点，⑩对本罪的法益也应当这样理解。并且，对本罪名的保护法益，的确可以作出这样的理解。《行政诉讼法》第十一条将“认为行政主体滥用权力限制、排除竞争”规定为行政诉讼的受案范围；而从这一规定中，可以引申出，既然考试制度“作为当代中国评价和选拔人才最有公平价值的机制”，[18]那么，为合法获取从事特定活动的资格，每一个体在该机制下均享有公平竞争的权利。而非法出售或提供试题、答案的行为，使每一个不法获益者违反选拔机制的应然程序，不当地获取了优先于其他个体的竞争优势，在侵犯国家考试制度的同时，侵害了不特定个体的公平竞争权，因而具备了成立本罪名所需的违法性。

注释：

①详见下列判决书：浙江省安吉县人民法院（2016）浙0523刑初426号判决书、阜新市细河区人民法院（2016）辽0911刑初55号判决书、长春净月高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0194刑初98号判决书、长春净月高新技术产业开发区人民法院（2015）长净开刑初字第118号判决书等。

②第十二届全国人大常委会第十一次会议《刑法修正案（九）（草案）》。

③譬如，周光权教授就曾指出，《刑法修正案（九）》（草案）对一批新罪的增设，以及死刑罪名的减少，系为了回应社会发展的形势，以及“根据‘犯罪化’的需要”。详见周光权：“《刑法修正案（九）草案》的若干争议问题”，载于《法学杂志》2015年第5期。

④譬如于改之教授即持这种见解。详见于改之，蒋太珂“：刑事立法：在目的和手段之间”，载于《现代法学》2016年第2期。

⑤大陆法系学者中，行为无价值阵营将“违法性”归纳为“行为的违反社会规范性”。但就“规范”本身为何，争议颇多。其中“伦理秩序违反论”、“文化秩序违反论”、“缺乏社会相当性论”、“道义秩序与社会相当性并合论”等，均有学者主张。转引自［日］前田雅英：《刑法讲义总论（第2版）》，东京大学出版会1999年版，第55页以下。

⑥吉林省白城市洮北区人民法院（2016）吉0802刑初111号判决书。

⑦黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈刑二终字第49号判决书。

⑧【日】庄子邦雄：《近代刑法思想史序说——费尔巴哈与刑法思想的现代化》，有裴阁1983年版第234页。

⑨【日】内藤谦：“刑法中的法益概念的历史的展开（一）”，载于《东京都立大学法学会杂志》1966年第2期。

⑩譬如说，克劳斯·罗克辛认为，如若某一国家制度被归入法益的范畴，其应当“以有益于公民的自由及发展为其运转所必需的现实存在和目的设定”。详见克劳斯·罗克辛：《德国刑法总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第15页；另外，前文提及，日本学者内藤谦也持这一观点。

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责任编辑：秦学诗

Abstract:The actions of transferring or providing testing papers and answer illegal are one of added crimes in the ninth remedy of criminal law，which was lack of attention from scholars，yet emerged in a large number in society.Referring to the institutional aim，or else for what legal benefit the regulation protects，there exists divergence between two theory of the theory of"cultural tradition"and"theory of social system.In trend of objectification，individualized evolution development，on the basis of a particular individual's right to fair competition for the state examination selection mechanism，is the protection of benefit of this crime.To maintain this mechanism is the institution aim of crime system.

Key words:crime of illegal transferring or providing of testing papers and answers，legal interest，prevention of punishment，right of compete fairly，examination system

Discussion on the Institutional Aim of Part Three of Article Twenty-five in the Ninth Remedy of Criminal Law

Liu Sanyang1，Zhu Mengchao1，2
（1.Institute of Law，Jiangsu University，Zhenjiang 212001，China；2.Office，People's Procuratorate in Yangzhong，Zhenjiang 212200，China）

D924

A

1673-1573（2017）03-0034-04

2017-01-03

2016年度江苏省普通高校专业学位研究生实践创新计划项目（SJLX16_0419）

刘三洋（1993-），男，江苏南京人，江苏大学法学院硕士研究生，研究方向为刑法；朱孟超（1984-），男，山东菏泽人，江苏大学法学院研究生，江苏省扬中市人民检察院办公室助理检察员，研究方向为刑事诉讼法。