法律原则适用可能性问题研究

陈岳

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

法律原则适用可能性问题研究

陈岳

（华东政法大学 法律学院，上海 200042）

法律原则作为法的要素之一，在司法裁判中起着重要的作用。规则的适用是第一位的，原则起着补充的作用，只有在规则不存在或规则存在问题时才能适用法律原则。法律原则的适用必须以充分说理及论证为保障，才能加以适用。原则的适用还要受到一定的限制，不能任意突破成文法去适用原则。只有在不得已的情况下适用原则，并且辅之法官的充分论证，才是法治国家根本要求。

法律原则；法律规则；冲突；类型化；限制

一、问题的提出：基于对四川泸州“遗赠案”的再反思

四川泸州“遗赠案”已经过去了十多年，但是这则案例却开启了我国关于原则适用的方法论讨论，在此期间也形成了众多观点，孰优孰劣，难有一致结论。笔者查阅了众多法理学书籍以及相关专著，发现只要涉及法律原则的章节均会对四川“泸州案”进行论述。有的是从方法论上进行分析，有的则是从公序良俗的解释上进行分析，存在较大的不同。具体到方法论的分析上，观点也是百家争鸣。

方法论上的争论必然导致司法实践中同案不同判现象的发生，这显然是有违法治原则的。本文的问题由来正是基于对泸州“遗赠案”的再反思，并且在反思的基础上去对我国法律原则适用相关理论进行适当的梳理，以求能为法律原则在我国的适用有所裨益。本文拟从法律原则适用司法裁判的可能性、法律原则具体如何适用、法律原则的类型化及法律原则适用的限制四个角度展开，对法律原则适用相关理论进行分析。

二、法律原则适用司法裁判的可能性

（一）法律原则与法律规则存在区别

就原则和规则的区别，德沃金认为这种区别主要表现在两个方面：一是规则是用与不用，原则并非这样；二是原则具有分量的特征，规则则没有。［1］具体而言，也就是“一个规则对于一个预定的事件作出一个固定的反应；而一个原则指导我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，指导我们对特定因素的思考”［2］。列克西认为原则是最佳化命令，典型的适用方式是衡量；而规则没有不同的实现程度，其典型的适用方式是涵摄。在本质上列克西则认为原则和规则是一种逻辑结构上的区别，两者具有本质的区别。［3］

综合而言，法律原则和法律规则的区别主要可以概括为以下几点：首先是规则和原则在法律体系中所处的层面上，原则处于第一个层面而规则则是在第二个层面。其次是覆盖面上的不同，原则相对来说宽泛而规则就显得较为狭窄。再次是在变化速度方面，原则相对稳定而规则则具有一定的社会发展性。最后是在适用的选择上，原则的适用比较模糊，要经过充分的论证；规则的适用则相对确定。

（二）原则司法裁判的可能性

如舒国滢教授所言，“法律原则的适用是当代法哲学家们讨论的热点问题之一，也是法律实证主义理论和新自然法理论争论的焦点”［4］。“无漏洞权利保障的”迷梦被打破，让我们寻求法律原则的帮助。法律原则的作用主要表现在两个方面，一个是立法层面的，一个是司法层面的。在立法层面上，法律原则主要是作为基础或者出发点，为整部法律规范做一个原则性的向导；还有一个则是司法层面上的，现在讨论比较多，这也是拉伦兹所谓的“法的续造”的一部分。也就是说在法律规则适用存在问题时，即无规则或者规则不能适用之时起到一种补充性的作用。

随着理性主义思潮的狂热逐渐退却，我们也开始正视法律的本身缺点，我们承认法律中存在的种种问题与可能的漏洞。那么接下来的事情，必然是漏洞的弥补以及通过其他的方法来使得现有的法律体系更加的完备与严谨。我们发现国内外也涌现出一批案例，例如“里格斯诉帕尔默案”，“二奶遗赠同居者案”，以及笔者在北大法宝上所登载的“刘某和温某某道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”，不少学者也对此进行了总结。必须注意的是，虽然现在案例中已经开始出现法律原则适用的案例，但是适用的标准不一。这也暴露出了法律原则适用相关问题探讨与司法实践的相对缺位。

此外，原则作为司法裁判的可能性，主要还由原则的性质决定的，因为原则虽然相对抽象，但是其并不是完全背离可适用性，而且原则本来在立法的过程中就经历了一个具体化的过程，因此在遇到疑难案件之时进一步在司法上具体化也是可以的。而且在各个国家及相关的立法中对于原则的相应地位的确立已经是有目共睹，最显而易见的是，各个国家无论是大陆法系还是英美法系，原则适用的判例都是见诸现实实践之中的。

三、法律原则应该如何适用

（一）法律原则适用的前提

如果规则能够解决案例，并且规则的适用并不会导致很明显的不公正出现，则必无适用法律原则之必要。但是在司法实践中，法律规则可能存在缺漏与空白，也有可能导致个案结果的不公正。

在第一个层面上适用法律解决问题是规则的适用，这些案子虽然也有一定的难度，但是不存在障碍。第二个层面上是规则缺位或存在不公时，原则需要被适用，因此这类多为疑难案件。对疑难案件进行总结，可以分为四类：第一类是由于法律规则本身模糊，抽象造成的；第二类是法律规则的适用会导致明显的不公正；第三类是法律未作规定，存在漏洞之时；第四类则是原则与规则均可适用，但是规则之间存在不可调和的矛盾。第一类基本上涉及的是法律解释范畴的问题，并不涉及法律原则适用的问题。同样的，第四类也基本上不涉及法律原则的适用问题，因为规则之间的矛盾可以通过位阶以及特别法和普通法冲突处理规则来解决。通过再归纳，我们可以发现法律原则适用的情形主要有两种：一是法律存在漏洞时，二是规则的适用会导致不公正时。第一种情形下，还有两种情况。即没有规则，但是有一个原则与之相适应；另外一个则是在没有原则的情况下还有多个原则存在适用冲突。当然有学者认为的法律原则可以作为法律解释和推理的依据的看法，也有一定的道理。

在归纳出两类可以适用法律原则的情形之后，我们还要再对这一前提做一个适当的限制，那就是一定要在穷尽了法律解释方法和价值补充的方法，同时还有必要穷尽其他漏洞补充的方法之后，法律原则才可以被适用。这实际上就是拉伦兹的“法律内法的续造”与“超越法律的法的续造”之间的区别。尽量不盲目地将案件的适用纳入原则的适用这一层面上来解决，这是司法的基本准则。所以说，在法律原则适用的案件确定之前一定要经过多次讨论及相关论证。

（二）无规则适用之时

如上文分析的那样，法律原则的适用情形主要是原则的直接适用以及原则与规则的冲突。原则的直接适用相对简单一点，主要有两种情况。一种是无规则，直接适用原则；一种是无规则，多个原则可以适用。“德沃金认为，法律原则与规则相比，其本身并不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对成性，它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换而言之，规则具有严格的逻辑结构，而原则却没有。”［5］因此在需要适用原则时，必须经过一些条件化的步骤才能合理适用。王利明认为法律原则在适用上的步骤是“寻找到适当的基本原则——相关性检验——对基本原则的阐释”［6］。这认识到法律原则适用的一个宏观性把握，微观把握显然是不够的。也就是说这是粗线条的。如果要正确地适用必然还需要更加仔细地推敲与选择，下面笔者来对此进行阐述。

法律原则的适用首先必须是在规则缺位的情况下，才可以去适用法律原则。法律的漏洞是指法律对现实的预计的不完满而造成的，因为人的理性是有限度的，因此漏洞在所难免。但是有一个条件必须加以强调的是，穷尽法律规则，方可适用法律原则。穷尽的步骤首先是反复推敲是否存在能够适用的法律规则；其次是穷尽其他的方法，例如类推适用及目的性限缩。在这个前提之下，还要对法律原则背后的价值进行分析，以此来完成原则的筛选，确定可以适用的原则。在确定适用原则之后，不能在判决中进行简单的说理，必须进行充分的论证，对原则的结构及价值进行分析，联系案例做到充分说理。因为法律原则没有明确的行为模式即法律后果，因此法官在适用的时候不能任意适用，必须充分说理，自我限定自由裁量权。

无规则适用还有一种情形，虽然没有规则适用，但是有多个原则在这种情形下可以适用。按照阿列克西的观点，法律原则是一种在事实和法律范围内都要尽可能实现的最佳化命令。这样一来，实际上每条原则都具有这样的特点，所以原则和原则在具体的案例中也会发生一定的冲突。因此在解决原则和原则的矛盾之时，首先要对原则进行研究分析。按照学者们的观点，一个原则适用的条件就是适当性原则、必要性原则与狭义上的比例原则。只要在对原则与原则按照上述原则进行分析研究之后，结合个案的裁判才能正确地适用。

（三）原则与规则相冲突之时

在规则和原则两要素的模式下，规则具有具体性和可操作性的特点，因此一般情况下规则是要优先适用的。但是在某些特殊情况下，适用规则却导致了判决的不公平，以至于难以实现司法的目的，这是难以让人接受的。法律的制定是先于判例的，因此难免在现实生活中会出现规则适用产生偏离主旨的现象，这就必须要通过原则来矫正，这实际上就是自然法学与实证法学之争的结果。

讨论同一个问题的关键是将一个问题纳入同一个层面去讨论，因此在讨论原则和规则之时，我们有必要将两者划归到一个层面上讨论，所以有必要对原则与规则的冲突解决进行再探讨。首先，按照前面所说，笔者认为在解决路径上应该有两条路径。一是将法律原则规则化，二是将法律规则原则化，在此基础上进行讨论。具体而言，法律原则规则化是指，将法律原则P具体化为相应的法律规则R’，然后依次来解决R与R’的冲突，并由此来解决R与P的冲突。但是在具体的衡量上，这使得位阶原则与特别法原则之间产生了冲突，并且也与立法原理违背，笔者认为是不合理的。接下来，我们再来讨论规则的原则化，也就是说在解决原则P与规则R冲突之时，我们首先将规则R还原为指导它的原则PR，同时还要引进来支持该法律规则的效力形式原则P’。有一点要明确的是P’所代表的价值是法律的安定性，及立法机关对规则的优先适用的指示性。在不考虑P’的情况下，存在三种情况，一种是P＜PR，一种是是P＝PR，一种是P＞PR。我们将P与R的冲突，在原则的模式下，可以表示为D＝P’PR/P，原则和规则的适用主要取决于D的值。在这里只要经过价值的判断，D＞1时适用规则，D＜1时适用原则，D＝1时，则需要更进一步考察（当然等于的情况下在某种意义上是很小的可能性，价值的判断终究存在一定的倾向性）。通过比较，笔者认为规则原则化的比较方式具有一定的可行性，但是要做好这几点，就是对P’以及P和PR的价值判断还有待于在普遍性、比例性等相关原则的指导下进行。最好通过判例将此类型化，以此来完成法律在相应领域的价值位阶确认。

四、法律原则适用的限制

（一）禁止向一般条款逃逸

在裁判案件之时必然伴随着规范与事实之间的来回穿梭，如果存在规则和原则可以同时适用，并且得出的结论是一样的，那么在裁判规范的选择上应当首先适用规则，而不能把规则架空，由法官根据类型化方法直接适用原则。按照学者们的观点，在此应当首先去寻找法律内部的填补方式，即类推适用、目的性扩张、目的性限缩等等。只有在穷尽相关解释及类推的情况下，才可以考虑适用原则。因为如果任意适用原则，必然导致法律的安定性遭到侵害，同时也违背了法治国家的理念。因此在适用法律原则的同时，不仅仅要对原则进行高度的关注，同时还要去对相关规则进行法律解释及相应的研究，以此来较好地限制原则的适用。

具体而言，具体的法律规定应当是司法裁判适用的第一依据，除此之外还要适用各种法律内的续造的方法，如类推适用、目的性扩张、目的性限缩、基于习惯法的漏洞补充等等的方法。除此之外，还有一点就是法律中以明文记载的原则应当优先于推论及价值的原则适用。所以说在司法审判之中，应当防止法官为了审判的方便任意去改变规则和原则，以及原则之间的适用顺序。在司法审判的规范选择上有一个严格遵守的位阶顺序，即为法内续造一定要优先于法外续造。

（二）严格限制适用原则而突破成文法

在这里有必要将上文的P’拿出来单独讨论，因为在法律规则和法律原则相抵触之时，不适用规则而去适用原则很大程度上取决于形式效力原则P’是否允许。法律规则是国家立法机关在立法活动之中，将已经逐渐形成的法律秩序具体化的一种方法。因此法律规则的安定性其实是国家立法权的要求，也是国家为了保障法律安定及政权稳定的一个重要举措，即避免司法的不一致而破坏国家法制统一。按照列克西的观点，法律效力原则是指立法机关合法地民主地作决定的能力或权限。这个原则之所以是一个形式的原则是因为它没有内容，而只是陈述了内容怎样被确立。因此，这个原则也可以被称为一个程序原则，而作为一个程序原则它要求合法的民主立法机关尽可能地为社会多作重要的决定。所以说在一个民主国家中，所有的国家机关都应当遵守宪法规范，而其他规范则是在宪法规范之下行使相应的权力而产生的。因此限制原则无限制地突破成文法，也是法治国家的必然要求。

在一般情况下，适用法律原则与适用法律规则所产生的结果不一致之时，法官不能凭借主观臆断而随意抛弃实在法。虽然法律规则是由法律原则演化而来，并且法律原则存在的初衷之一就是为了去纠正相关规则适用的错误，但是法官不能随意架空规则的存在，为了寻求所谓的“个案正义”随意裁判。所以说，笔者认为法院在裁判案件时应当将规则放在第一位，然后再去观察是否会出现及其不合理的判决。如果没有那么止步于此；如果出现了，再去寻找原则，并且对原则背后的价值进行系统的论证，随后再考察形式原则，以此来决定原则对规则的突破，在实证主义和新自然法学之间寻找一个可供平衡的支点。

（三）建立原则适用类型谱，确保适用的稳定性和一致性

在上文之中，就法律原则的适用，笔者认为类型化有其重要性。随着法院判例的不断增加，虽然每一个案件与另外一个案件完全相似是不可能的，但是总归会存在很多共性，因此抽象出来之后进行系统化、类型化。通过类型化，可以引导法律原则的正确适用，避免法律原则的不恰当适用。具体而言，类型化就是对原则进行了具体化，抽象出不同的类型，能够使得法律原则在适用之时降低一定的劳动力，使得原则在适用上避免盲目的一般化。

所谓类型谱实质即是对法律原则进行具体化，便于法官裁量。举一个例子，如在数学运算之中，将一些复杂的计算步骤进行具体化，分步计算，虽然所花的时间相对较为长，但是这必然保证了正确率；虽然出错的机会多，即M＞N，但是出错的概率却是相反的，即P1＜P2。而我们知道概率的偏差影响是巨大的。所以说，同样的在法官适用法律原则的过程中如果没有类型化，相对可供参考的因素就较少，这必然导致出错概率的增加，使得原则的适用出现问题，因此有必要通过建立合理类型的方法，保障法官适用原则的确定性和统一性。

（四）严格限制道德原则的渗入

如上文所说，法律原则是指法律的基础性真理或原理，是为法律规则提供本源和指导的价值准则或规范，是法律各个阶段的决定性规则。至于道德原则，根据传统的定义是指一定社会或阶级用以调整人们之间利益关系的根本指导原则，是对一定社会阶级的道德关系的本质概括，最集中地反映了社会经济关系和阶级利益的根本要求，表现了道德的社会本质和人们行为的基本方向。道德与法律之争，是法理学发展进程中不断出现的争论，实证主义法学大多流派趋向于分开说，即将道德与法律予以明确区分，而自然法学派在某种程度上是在两者之间寻找共同性的关系。

虽然我们现在一般已经承认，法律原则是架构在道德的基础之上，法律原则在道德与法律之间起着一种桥梁的作用，但是由于自身性质的不同，两者适用的范围还是存在很大的不同。法律原则毕竟是在立法上已经将其纳入法律之中，用以指导立法司法实践的原则，其适用上具有正确的立法基础，而道德原则则相对宽泛，还不能完全纳入法律的框架内解决。正因如此，在法律适用过程中，应当严格限制道德原则的渗入，防止以道德判断来替代法律判断。

五、结论：徘徊于规则与原则之间

我国对于法律原则的第一次大规模集中讨论，则是围绕四川泸州法院对 “张学英诉蒋伦芳案”的裁判。在十多年的时间里，我们对于原则适用的研究已经取得了一定的成绩。但是对于原则在如何适用和适用的限制上却似乎存在这样或那样的模糊，大多是借鉴他国理论。本文通过对原则裁判可能性、原则的适用及原则适用的相关限制的模式选择，对法律原则适用进行反思。我们认为对原则的适用应该是一个谨慎、充分说理再适用的过程，同时在适用的过程中我们必须对之加以适当的限制，并最好做到流程图谱化，以此来避免使用中的随意性和盲目性。诚然，文章由于篇幅所限，笔者能力所限难以尽善尽美，但是笔者认为我们必须对法律原则的适用给予更高的重视。这不仅仅是解决疑难案件的需要，也是法治国家的基石所在。

［1］陈景辉.原则、自由裁量与依法裁判［J］.法学研究，2006，（5）：121-137.

［2］［美］罗纳德·德沃金.认真对待权利［M］.信春鹰，吴玉章，译.上海：三联出版社，2008.

［3］［德］罗伯特·列克西.法：作为理性的制度化［M］.雷磊，编译.北京：中国法制出版社，2012.

［4］舒国滢.法律原则适用的困境［J］.苏州大学学报（哲学社会科学版），2005，（1）.

［5］梁迎修.法律原则的适用——基于方法论视角的分析［J］.华中师范大学学报（人文社会科学版），2007，（6）.

［6］王利明.法学方法论［M］.北京：中国人民大学出版社，2012.

D90

A

1671-2862（2017）03-0035-05

2016-12-10

陈岳，女，华东政法大学法律学院2016级硕士研究生，研究方向：民商法。