破产程序中抵押债权的优先清偿辨析

赵长生

摘要：会计师事务所、律师事务所等机构受人民法院指派担任破产企业管理人时，破产债权的优先受偿，是管理人应熟练掌握、严格执行的政策规范。该文作者以《企业破产法》、《担保法》、《物权法》等法律及相关司法解释的规定为依据，结合企业破产案件具体实践，分析研究破产清算中以债务人财产设定担保的债权优先受偿问题。

关键词：破产程序；担保债权；抵押债权；优先清偿顺位

一、破产债权优先受偿的词义及相应规定

本文中所谓优先受偿，是指在破产程序中，对于同一项破产财产或财产组合，或者对于破产财产整体，在进行财产分配、债务清偿时，那一部分债权人可以最先得到清偿，然后再是另一部分债权人得到清偿；如果清偿后该项财产或财产组合还有余额，又应该由哪个顺位的债权人受偿。这依法排列的最先或次先受偿顺位的债权人，对于依法排列在后一受偿顺位的债权人而言，排列在前债权人受偿的权利就属于享有优先受偿权。优先受偿权是一个相对的概念。比如，最高法院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：已认定建筑工程承包人的优先受偿权，优于抵押权和其他债权。如此，对于已依法设定担保物权的特定财产（以下简称担保财产），该担保财产变现分配时，担保物权人具有优先于普通债权的优先受偿权，应首先得到该财产变现的清偿。但是，如果担保财产同时又是与有优先受偿权欠付工程款相对应的财产，因此，相对应的施工企业对该财产，享有优先于担保债权受偿的权利。对担保债权而言，担保债权应在对应的欠付工程款清偿后受偿。

按照《中華人民共和国企业破产法》（以下简称破产法）及相关法律、法规的规定，破产清算中债权的清偿顺位，连同普通债权在内，至少有九个清偿顺位适用于破产债权的清偿。该9个顺位的排列次序是：破产费用、共益债务、应优先清偿的欠付工程款、应优先清偿的欠缴税款、财产担保债权、第一清偿顺序债权、第二清偿顺序债权、第三清偿顺序债权（即普通破产债权），以及现时已基本不存在的2006年8月27日以前发生的属于第一清偿顺序的债权。最高法院在法发[2009]36号文件中规定：政府或第三方就劳动债权的垫款，“可以在破产程序中按照职工债权的受偿顺序优先获得清偿”。

二、财产抵押担保债权的合同效力

财产抵押债权（以及质押、留置等擔保，以下统称抵押担保）具有优先受偿权的前提，是抵押担保合同具有法律效力，简称有效；如果抵押合同经审查无效，其优先受偿权也随之不复存在。

审查抵押合同是否有效，应掌握如下几点：

（一）不动产抵押，必须依法办理抵押登记，取得相关部门制发的不动产抵押登记凭证后，抵押合同发生效力。

（二）以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押；建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押；上述资产未依照上述规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

（三）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押；以乡镇、村工厂房等建筑抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。

（四）权属不明财产不得抵押。

（五）依法被查封、扣押、监管财产不得抵押。

（六）抵押权人在债务期满前，不得与抵押人约定以抵押物抵债。

三、抵押、担保债权的优先受偿的司法解释

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称解释二）第3条第二款规定：对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。

解读以上规定：如果以抵押为例规范担保债权的优先受偿，应是抵押物变现以后，首先应用于清偿抵押债权，清偿完毕后如有剩余，才能用剩余部分清偿破产费用、共益债务和其他债权；如果抵押财产变现价值低于抵押债权金额，则抵押财产变现应全部用于清偿抵押债权，不得用于清偿破产费用、共益债务和其他债权。用通俗话语解读，就变成抵押债权的优先受偿，优先于其他任何债权。

这样的解释发布后，在法学界和司法实务界引发诸多质疑，认为这一规定存在多项失误：指出这一规定不符合破产清算的公平原则，也不具有可操性现实基础。

（一）公平原则贯彻的分析

解释二第3条第一款规定：债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。破产法第41条规定：人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：……管理、变价和分配债务人财产的费用；……。破产法第43条规定，破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。如此，以上解释二第3条第二款规定以担保物权消灭或实现担保物权后的“剩余部分”，可以用以清偿破产费用的规定，就与以上规定抵触了。抵押财产既然是债务人的财产，其按破产法规定对抵押财产管理、变价和分配的费用，应属破产费用，理应由债务人财产随时清偿，这“债务人财产”，自应包含抵押财产。解释二规定抵押财产在清偿抵押债权后有剩余部分，才可以用于清偿破产费用等债务，如果没有剩余，似乎就不能用于清偿破产费用。就是说，可以不负担破产费用。这样规定，显然与破产法规定的公平、公正原则相背离。

（二）可操作性的分析

法条的设置，一个重要原则是该法条规定具有可操作性，其规定的原则、做法可在具体操作时实施。抵押财产处置所得只有在“担保物权消灭或者实现担保物权后”才能用于其他开支和偿债。这一句话译成口语也就是还清抵押债务，其剩余部分才可用以清偿破产费用等债务。如果不剩余，当然就无法清偿破产费用等债务。这显然属不具有可操作性的规定，因为实践中，破产企业的可变现财产，有可能全部设定了抵押担保，而且其处置所得完全可能不足以清偿全部抵押担保债权，这些所谓“特定财产”，同样需要开支管理、拍卖变价和分配费用。全部用于清偿抵押担保债权，而使“担保物权消灭或者实现担保物权”。这些“特定财产”的管理、变价和分配的破产费用从何而来？

因此，以上规定应作限制性解释：将解释二第3条第二款开头“对债务人的特定财产在担保物权消灭……”改为“对债务人的特定财产变现净所得在担保物权消灭……”。或者干脆改为“对债务人的特定财产的处置收入，扣除相关税费后，在担保物权消灭……”。

四、抵押债权与欠付工程款优先清偿的顺位分析

（一）规定

《中华人民共和国合同法》和最高法院[2002]16号批复规定：（1）建筑工程承包人可以就承包工程的折价或拍卖所得优先取得对欠付工程款的受偿权；（2）该优先受偿债权优先于抵押权和其他债权。

最高法院法办[2011]442号文件规定：（1）非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依法享有的优先受偿权不受影响；（2）承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；（3）建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算；（4）当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第14条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。

以上法释[2004]14号文件14条第（二）、（三）项内容分别为：（1）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（2）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

（二）执行

1.顺位。应优先清偿的欠付工程款应优先于抵押权和其他债权，因此分配时应先计算欠付工程款优先受偿额，计算时应先扣除相关税费，剩余部分用于清偿应优先清偿的欠付工程款，再剩余时用于清偿抵押债权和其他债权。

2.已付工程款的處理。施工单位承包工程形成的资产（不含土地使用权价值，下同）的处置净所得（指处置收入扣除相关税费后的余额，下同），是清偿应优先受偿的欠付工程款的资金来源。鉴于施工单位承包工程形成的资产处置净所得，分别由已付工程款和欠付工程款两方面价值构成。对于与已付工程款对应的资产的处置净所得，施工单位是否还享有优先受偿权，审判实践中有两种观点，两种做法：一是不论破产前施工单位承包的工程已付工程款、欠付工程款各占什么比例，都以承包工程资产全部处置净所得用于清偿应优先受偿的欠付工程款，剩余部分才能用于清偿抵押债权和其他债权，这种做法称为全额优先清偿法；第二种做法是将承包工程资产分割为与欠付工程款对应的资产和与已付工程款对应的资产，分割清偿时以全部工程处置净所得减去已付工程款處置净所得后的差额，作为施工单位应优先受偿的欠付工程款执行，这一做法称为差额优先清偿法。现有的工程款分配法律文书中，笔者尚未见到详细规定，因此具体做法也不尽相同。

五、税款的优先清偿与抵押债权的优先清偿顺位的分析

《中华人民共和国税收征收管理法》和国家税务总局国税函[2005]869号文件规定：税务机关征收税款，税收优于无担保债权，法律另有规定除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定担保物权之前的，税收应当先于担保物权执行。

根据以上规定，破产程序中申报确认的欠缴税款，纳税义务发生时间如果早于抵押担保债权设定时间，税收当优先于抵押担保债权受偿。

执行此项规定时应注意：（1）与抵押债权具有直接对应的关系不同，欠缴税款可能没有与之直接对应的破产财产，因此应理解为破产企业全部财产与抵押财产处置净所得；但是如果有证据显示欠缴税款与破产企业已设定抵押担保的财产相对应且欠缴税款发生在抵押之前，则抵押担保债权清偿时应当先扣除对应的优先受偿的欠缴税款。（2）由于欠缴税款发生时间是持续的，很难直接认定先于或晚于设定抵押担保时间。因此，税务机关申报税务债权时，债务人的管理人应要求其提供欠税序时清单。《税收征收管理法》第46条规定：抵押权人、质权人可以请求税务机关提供有关欠税情况。

六、抵押担保债权与职工债权清偿顺位的排序

《破产法》第132条规定：“本法实施后，破产人在本法公布之日前所欠职工”属第一清偿顺序的款项，在参加本法规定第一清偿顺序分配后不足的部分，以用于担保的本企业财产，优于担保权人优先受偿。

“本法公布之日前”，指定的是2006年8月27日之前；由于现时破产企业职工债权发生在2006年8月27日之前的已很少存在，因此本文对此也不再展开叙述。但是，这一规定说明破产企业老职工债权清偿顺位，也可以优先于抵押担保债权。

参考文献：

[1]刑立新.最新企业破产实例与解析[M].北京：法律出版，2007.

[2]最高人民法院民事审判第二庭.民事审判文件选编[M].北京：人民法院出版社，2007，4.

（作者单位：江苏泽之源律师事务所）