论契约理论中可预见性规则的适用

李 哲

郑州大学，河南 郑州 450001



论契约理论中可预见性规则的适用

李 哲**

郑州大学，河南 郑州 450001

可预见性规则的提出，是对传统民法的“完全赔偿”原则所做的限制，毫无疑问这项规则在当今社会的意义是比较巨大的。但在实际中，预见是一个比较具有弹性的概念，可预见性规则在理论与实践中都有着操作性的困难。可预见性规则的设立在理论上代表着一个法律的价值选择问题，对其的争论已经使得这项规则的结构逐渐明晰，目前我们应当注重从实践出发以求得可预见性规则在法律价值与经济价值、理论价值与实践价值的统一。

一、可预见性规则的界定

(一)可预见性规则的含义

可预见性规则，有学者对其进行了广义上的定义：行为人仅对其行为所产生的那些可以被一般有理性的人所合理预见到的损害承担法律责任，而不对一个有理性的人所无法预见到的损害承担法律责任[1]。在这个定义之下，可预见性规则的适用范围将覆盖债法的全部内容。

但就目前我国立法现状来看，我国法律并未将可预见性规则在侵权之债领域进行一般性适用而是将可预见性规则的适用范围限制在了契约之债领域。本文所论述的可预见性规则，无明确说明下亦指在契约之债领域范围内的定义。

(二)可预见性规则存在的理论基础

关于可预见性规则的理论基础主要有以下几种观点：

1.公平正义原则。由于契约不具有社会公开性的特征，参加交易的当事人对于另一方当事人或者自己的行为能够导致什么样的损害是无法准确预估的，若让其对所有的损害均给予赔偿则是显失公平的。

2.意思自治原则。意思表示是契约形成的基本要素，当事人双方立约时已经达成共识，因此只受其意思表示范围内的拘束，在承担责任时，亦不能超越其意思表示的范围。

3.诚实信用原则。我国部分学者支持诚实信用应为可预见性规则的理论基础，其是对意思自治原则的限制。有学者认为用诚实信用作为可预见性规则的原则能够补充意思自治原则在当事人非道德的情况下所不能调整到的范围。

4.鼓励交易原则。有人形象的称之为“有效的激励合同当事人的政策选择”。该原则结合了经济学的理论，讲究赔偿政策应该寻求一个平衡，以达到合同价值最大化的目的。

以上几种理论各自有各自的合理性和价值选择。但公平正义原则追求的价值范围过大难以适用于各种具体的违约情况，诸如提供特殊行业服务的违约或者具有不道德性质的违约等情况；诚实信用原则涵盖范围过窄无法实现真正的公平正义；鼓励交易原则则过于迎合经济发展形势而忽略了其法律价值。应当寻求多元化的理论基础，以求得法律价值与经济价值、理论价值与实践价值的统一。

(三)可预见性规则的法律结构

1.预见主体

对于可预见性规则来说，确立谁为预见主体，并依此主体的合理预见来确定赔偿范围，这是一个基本问题。对此普遍存在三种观点：

(1)双方共同为预见主体说。其理由是在合同是双方根据共同的意思表示所确立的，因此双方当事人对于损失赔偿是可以共同预见的。早期英美法采用的是这种观点。

(2)赔偿方为预见主体说。其理由是预见之程度，原则上决之于赔偿义务人，因而其与赔偿权利人之预见无关。[2]这种观点由于在实践上更加具备确定性，是现在被广泛接受的观点。我国《合同法》第113条明确规定预见主体为违约方(即赔偿义务人)。

(3)不确定预见主体说。意大利民法典规定：如果不履行或迟延履行并不取决于债务人的欺诈，则赔偿将限定于债发生时可预见的损失。[3]这种观点在司法实践中的运用通常要以给予法官更多的自由裁量权来实现。

以上三种观点均具备各自的合理性，但是以双方共同为预见主体的观点容易出现双方当事人所预见的范围具有较大误差而难以操作的情况，因而不易被实践所运用；而单单考虑赔偿方的预见范围虽具有较强确定性，但有可能导致不公平继而背离可预见性规则的立法目的；不严格确定预见主体看起来似乎更加有效，但在实践中将当事人的利益交由法官裁量又不符合法律的周延性。应当确立以赔偿义务人为主要预见主体，同时在一些特殊情况下规定考量赔偿权利人的合理预见。

2.预见时间

从哪一时刻开始能够预见到的损失需负赔偿责任，这是可预见性规则必须确定的问题。对此存在着两种不同的观点：

(1)缔结契约时说。秉持这种观点的学者认为赔偿义务人应当对其缔结契约时所能够预见到的损失承当赔偿责任。这种观点在英美法之中尤为典型。

(2)债务不履行时说。秉持这种观点的学者认为赔偿义务人应当对

其不履行债务时所能预见到的损失承担赔偿责任。日本学者十分推崇这种观点。

崔建远教授认为合同的风险在合同缔结时已经依据双方所了解到的情况进行过了分配，在这种分配基础之上形成了合同的对价关系，若将日后所产生的新情况所导致的风险提前加于违约方则是法律的武断[4]。不得不承认，构建可预见性规则的一大原因就是重视对债务人利益的保护并依此促进交易的价值实现。但是在司法实践之中，在一些特别的情况之下(比如契约相对人彼此并无太多交集)，当事人对于合同订立之后的发展走向往往是无法控制且无法预见的。那么在订立约定后出现的新情况所导致的风险就应该从债务人不履行债务时的实际心态等因素考量介入可预见的范围内。

3.预见内容

当事人的合理预见中应当包含哪些与损害具体相关的内容，对此应当考虑两种因素，一是损害的类型，二是损害的程度。理论通说认为将损害的程度也作为违约方预见内容的标准会是不合适的，因为这样一来会使预见变得更加难以捉摸而不具有可适性。《国际商事活动通则》(PICC)关于损害的可预见性规定的注释中指出：可预见性与损害的性质或类型有关，但与损害的程度无关，除非这种程度使损害转化为另一不同种类的损害。我国学者崔建远、韩世远教授等均支持此种说法，并构成学界通说。笔者亦支持这种观点。

二、可预见性规则的一般适用在司法实践中面临的问题

(一)可预见性规则的适用范围过于狭窄

可预见性规则的目的，在于限制过重的违约责任，以促进合同的价值实现，在合同法上的体现主要表现为《合同法》第113条。从位置来看，该条被设置在总则第七章，应当是起到在合同违约的情况时限制过重的损害赔偿的工具作用。但从的描述上看，我们无法得出可预见性规则明确的适用范围。

从理论上说，契约行为的风险不仅存在于合同成立之后，对于合同成立之时由于意思表示瑕疵等行为所造成的合同至始无效或者因此原因被撤销等情形所造成的相对人的损失，亦应通过可预见性规则来规制。但从实际上来说，法官却无法依据现行合同法直接将可预见性规则适用于已不存在“合同”的情形。也即是说，可预见规则在合同效力既存时于违约责任的适用需要既定的条件，但对于合同效力不存在的情形，可预见规则却未设立既定的某些要件来根据合同效力丧失的原因进行差异化适用。因此在司法实践中大量这样的案件无法适用可预见性规则，且对此亦没有明确的司法解释，这极大地影响了可预见性规则的实施状况。

(二)可预见性规则的功能难以发挥实效

可预见规则最大的功能在于预防功能。就目前来看，可预见规则目前在很多领域内其功能无法发挥实效。在诸如涉及以服务为标的合同中，守约方获得赔偿的范围受到极大限制。

服务合同相对于物型合同有其特殊性，即合同是以通过完全履行后使一方当事人满足一定的精神享受。由于精神损害赔偿在我国仍主要适用于侵权损害赔偿领域，在合同法领域尚未完全承认精神损害赔偿。但是越来越多的以提供精神服务产品为标的的合同已经出现，如果仍旧保持传统理念无疑会使市场的这一部份合同处于偏离公平的状态。因此需要在合同领域承认精神损害赔偿，同时既然精神可以作为合同标的，那么固然亦需要可预见性规则对其加以调整。

(三)可预见性规则的预见标准不甚严谨

在我国立法实践中，对“预见”的如何进行判断的标准设置并不严谨，在司法实践中难以形成统一的认识。王利明教授认为在通常情况之外，还应该根据各种具体情况，如当事人在订约前的相互关系，对对方的了解情况、标的物的种类和用途等因素加以确定[5]。笔者认为综合合同的各个方面，从实践的角度出发，应主要需要考虑以下因素：

1.合同当事人的类型

法官在判断可预见的范围时，更愿意相信违约方对合同标的物的了解程度要高于守约方。但是这个标准并不周延，在现在社会以雇佣特殊形式存在的合同比比皆是，在这类合同中明显被雇佣方更容易违约，但其从合同性质来说是没有义务了解标的物的具体情况的。因此最佳的考量因素应该是参考当事人的身份以及类型来以正常的、理性的此类当事人为标准确定其预见范围。

2.标的物的性质和用途

如果合同标的物明显是用来营利的货物，一般情况下法官会推定违约方对于违约所造成的利润损失是能够预见的，因为合同标的物通常具有符合自身性质的用途，非违约方对于标的物用途改变后违约所造成的利润损失，是违约方在订约时并未预见到的，其预见到的往往是非违约方以正常合理的方式使用标的物。[6]但是在某些特殊情形下当事人会以一种常人所无法预料的方式使用标的物(某些时候这样做反而获利更丰)，这种时候仅凭标的物性质是无法得出合理结论的。

3.当事人告之义务的履行

判断违约方是否具有对可得利益损失的预见能力，这里涉及到一个告知义务。在现实生活中违约方的违约方式以及违约理由变得更加多样化。一味地将更重地预见风险的责任强加于违约方的传统已经不适用于目前的市场了。诚如上文所讲的各种特殊情况，由于交易“商品”的多样化，在不同情境下，应当考虑相对人是否有义务告知对方特殊情况，必要时应当以法律明文的形式规定合同相对方这方面的义务。

三、可预见性规则的特殊适用在司法实践中应注意的问题

(一)可预见性规则在涉及公共利益行业领域内的排除适用

上文已经提到，合同类型的多样化是目前市场经济的发展趋势，纷繁复杂的合同类型对可预见标准提出了新的发展目标，因此预见标准亦应当追求更大范围的适用性。司法实践中却都采取了统一化的对待和处理。

可预见性规则设立的目的在于对损害赔偿加以限制以鼓励交易，但是在公共利益行业领域，使用可预见性规则导致的结果显然是适得其反的。虽然对于公共利益行业没有具体的定义，但是“公共利益”应是指与纯粹的私人利益相对的，对于某一社会共同体内法律秩序的维持而言，是不可或缺的重大利益[7]。我国在《邮政法》、《铁路法》、《民用航空法》中基本上都排除了可预见性规则的适用，而采用了赔偿限额的规定。其原因在于：一般来说公共服务职能行业的受众面都十分广泛，这类行业需要国家以不同于市场一般主体的规则来约束。面对过于复杂的特殊的行业特征，可预见性规则的介入会面临无从下手的困境。而且当公共服务职能行业本身的性质而言是不能承受过重的负担的，因为从行业基础来说，公共职能行业与可预见性规则鼓励交易的目标并不相适应。引入可预见性规则势必会对整个公共事业造成影响，不利于社会的发展。

除前面所举的铁路、邮政、航空事业等有明确单行法支持的公共事业之外，在其他公共利益领域，比如医疗事业领域亦应当限制可预见性规则的适用。如在一个医疗纠纷中，原告状告被告医生对自己脸部所做的整容手术失败并且难以达到其所承诺的预期效果。那么在计算损害赔偿时是否能够将这种承诺视为被告医生所能预见到的损失呢？答案显然是不可以的。因为医疗效果是一个十分具有弹性的词汇，且手术的风险往往不是当事人医生所能准确预见到的。如果都将医生所做的这种模糊式的承诺作为适用可预见性规则的依据的话，那么会导致医生因为风险过大只敢于作出保守的治疗方式从而阻碍医疗事业的发展[8]。

(二)可预见性规则在故意违约之诉中的限制适用

现今社会大部分合同的履行期限都相对较长，对于这些合同，其风险不是一成不变的，随着合同履行时间的推移，双方当事人会因为市场价格、交易成本等的变化，滋生出不同与合同订立之初的交易倾向，有时候这种倾向所能获取的利润会远远大于合同订立之初的约定。由于市场交易具有追逐利益最大化的性质，在很多情况下当事人可能会不惜故意打破合同约定与新的交易人订立合同，即使需要为此对支付相对人赔偿。因为即使如此，市场变化所带来的利润仍远远高于支付的赔偿。然而违约率高的市场是没有诚信可言的，而诚信是市场交易秩序的内在生命力和可持续发展的动力[9]。因此，对故意违约引起的法律后果，我们应当用明确的态度和方式来解决。

在这些情况下，目前司法实践采取的态度仍旧是完全赔偿说，因为若坚持以合同订立之初的预见会使违约方责任过重而不利于市场经济的发展。但是这并不是没有办法解决的，不能因为要鼓励交易而放弃对诚信市场的追求。对此种情况只需对预见时间的界定适当延后，采取违约时的主观预见标准即可。理由如下：

1.按照完全赔偿说，违约方需对合同订立时所能预见的全部损害承担赔偿责任，而事实上由于市场的变动，这种赔偿责任往往会远远大于违约时所能获得的利润。诚然这样会更有利于合同当事人约束自身行为，但毫无疑问违反了合同交易的公平原则之本意。如果完忽视违约方的可预见性，对其施加过重的责任，则无异于在契约领域内完全推行惩罚性赔偿制度，这毫无疑问是有失偏颇的，会造成另一种不平衡。

2.对于合同当事人来说，追求其自身利益最大化是其主要动力。因此合同订立后，市场的变化幅度越大，当事方了解到的可获利因素越多，当事人不惜违约的可能性就越高，若在此时仍以订约时的预见作为赔偿责任的限制未免会有失公允。因此应当以违约方违约时结合具体时间的市场情况来作为其预见能力参见的标准，即便是在在订约时无法预见到的但是在后来合同的实际发展中切实产生的间接损害，违约方也应当承担。

(三)可预见性规则在精神损害赔偿领域内的扩大适用

在我国，精神损害赔偿仍旧只存在于侵权领域内，至少目前在合同领域内的精神损害赔偿是不被法律认可的。即使在合同中出现了精神损害赔偿的诉求，法律也会以“变更”的方式转化为侵权诉求。但是以获取精神上满足为目的的合同(如旅游合同)不同于一般的对物合同，其是一种以物质金钱交换精神满足的特殊交易行为，换言之精神上的的满足就是合同的目的。在这些合同中如果否定精神损害赔偿就等于否定了合同本身。

针对这类合同的违约损害赔偿，也应当适用可预见性规则。订立合同双方对于合同的标的——精神利益是已经在合同中约定好的，在违约发生的情况下，其必然能够对违约情况下导致受害方受到诸如造成守约方失望、痛苦、丧失满足感等精神利益损失作出相应的预见，这种精神利益上的损害亦应当使可预见性规则涉足，相对于目前的司法实践来说，此处可预见性规则应当作扩大适用。

四、对可预见性规则在司法适用中的意见

(一)制定司法解释明确一般适用标准

如何判断违约方的预见在可预见性规则中是一个复杂的问题，在司法实践实例中，很少有依据可预见性规则作出判决的案例，由于预见这一概念本身的复杂性以及立法中的模糊性，许多法官都因为规定过于模糊而不敢适用该规则判案。

在实际中，预见是一个比较具有弹性的概念，无论采取的是什么标准都只是一个推定的问题，但是这代表着一个法律的价值选择。可预见性的判断标准应当是以客观标准进行的，即在参考预见标准时，对于谁应当预见以及什么时间预见、如何预见的标准应当采取客观的“理性人”标准。由于立法的模糊性，使得这一概念更多的需要法官自己去揣摩，最终无法适用于具体案例，所以应当发布相关司法解释，使得这一规定更加明确而得以适用。

我国合同法应当作此类司法解释，在客观标准上使用“理性人”、“善良家父”这样的标准，以一般社会公众在各种情景下的理性标准来规制预见标准。在技术上不宜过于笼统的进行统一标准，反而应当考虑各种不同的尤其是新型的、特殊的市场领域所面临的不同需求，这样就避免法官陷入难以捉摸的违约方具体认识情况的状态。

(二)发布指导性案例明确特殊适用的具体要求

在特殊领域或情形下对可预见性规则的适用要有明确的不同要求。哪些情形应当适用，哪些领域应当限制适用，哪些领域应当排除或扩大适用等等，都应当给出一个明确的界定，因此在这些特殊的情形之下需要通过发布指导性案例来指引实践中的特殊案件。

1.由于公共利益行业有其特殊性，会受到国家专门的限制，赋予这类合同与普通商业合同同等适用的规则，难免会有失公允，对公共服务职能造成损害因此应当排除适用。

2.在一方出于故意而违约时，应当突破传统可预见性规则对预见时间的规定，使用违约时的预见标准来限定赔偿。这样做是为了有效地也避免因为过度保护其中任何一方而造成市场的失衡。

3.在精神损害赔偿领域，应当对可预见性规则扩大适用。这样做一方面是对精神损害赔偿规则的一种支持与补充，另一方面也是为了维持这种以精神利益为标的的合同在契约领域的合理性。

我国最高人民法院通过发布指导性案例的方式引导司法实践已有不少先例，但针对可预见性规则的指导性案例却乏善可陈。可预见性规则的适用在特殊情形中有着一定的司法难度，在实践中已经有了这方面的要求，所以发布指导性案例势在必行。

五、结论

可预见性规则在合同法乃至整个债法领域都是一项基础性的规则。这项规则体现了在债的领域的法律价值选择问题。在理论界已经得到了基本的认同。然而理论价值对于实践来说往往具有超前性，并因为这种超前性而无法立刻得以实现。但是理论的研究最终仍要结合现实来服务于社会，经过磨合与发展，最终使广大人民群众获得益处。

可以看到的是可预见性规则对于社会各个方面的的作用是不可忽视的，其涉及领域亦不应局限在对物合同中的纯粹金额关系中。为了能够使其在司法实践中更加准确、公平地对损害赔偿范围进行规制，应当尽快加强立法、司法上的实践和创新。

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[7]房绍坤，王洪平.公益征收法研究[M].中国人民大学出版社，2011：173.

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[9]孙良国，于忠春.有意违约的研究[J].法制与社会发展，2009(6).

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1006-0049-(2017)03-0005-03

**作者简介：李哲(1990-)，男，河南郑州人，郑州大学，2015级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法学。