论萨维尼与蒂堡关于法典立法的几点不同

熊汉宸

陕西师范大学哲学与政府管理学院，陕西 西安 710062



论萨维尼与蒂堡关于法典立法的几点不同

熊汉宸

陕西师范大学哲学与政府管理学院，陕西 西安 710062

当下，面对国内部门法的不断完善以及民法总则重修草案的提交审议，中国启动制定一部统一的《民法典》已成为关乎法学界甚至几代中国人的夙愿。然而，早在200多年前，围绕着法国大革命及拿破仑对于欧洲政治舞台的巨变，德国作为反拿阵营中的一员以不断高涨的民族意识激起了以蒂堡为代表的推崇德国法典化的学者的心，然而萨维尼却提出了驳斥并将两人的观点归结为“学派的论战”，自此硝烟未歇。本文通过剖析两人(两种学派)对于德国制定统一民法典的不同观点，回顾当时国内局势、欧洲形势下的这场立法革命，在我国全面依法治国环境下汲取前人宝贵经验。

法国大革命；民法典；法典化；历史法学派

一、关于论战的核心背景

18世纪后半叶到19世纪初，德国不像浪漫激昂的法国一般经历了启蒙思想红酒的迷醉掀起革命的浪潮，相反，德意志人民在经济尚处于落后的状况下善思辨，少实践，他们向往自由民主但从不倡导革命，不只是因为德意志人民先天懒散，而是因为德国在名义上从来都不是一个具有统一纲领统一意识的帝国，更像是一个极为松散的政治联盟。在德国西里西亚纺织工人起义运动与俾斯麦发动统一战争之前，德意志自13世纪以来都是封建割据，哪怕是后来的德意志联邦。1815年，随着拿破仑战时德国的接连惨败，德意志各地资本主义的发展，德意志人民要求实现国家统一的斗争不断高涨，群众民族情感迅速迸发，德意志民族主义从文化领域蔓延至政治领域。学者余建华认为：“民族主义是民族共同体的成员在民族意识的基础上形成地对本民族至高无上的忠诚和热爱，是关于民族和民族问题的理论政策，以及在这种理论政策指导或影响下的追求。”恰恰，萨维尼和蒂博就是因为此等情感走上了这样的道路。不难看出，好比我国的两次鸦片战争后的民族觉醒一样，此时的德国也正经历着相同的摸索，在此我们也能感同身受当年两大法学家对于国家法救亡图存的争论。

作为历史法学派理论的重要奠基人之一，萨维尼绝对能称得上是19世纪最伟大的法学家，当然，良好的法学素养及优越的生活背景给了这位英才几十年后撼动法学界的强大勇气。18世纪后半叶，萨维尼出生于一个望族后裔家庭，年少父母双亡，作为一笔巨大财富的唯一继承人，萨维尼在监护人—帝国法院处理法官诺伊拉特的督导下，开始学习法律。1795年，萨维尼就读于马尔堡大学主修刑法后辗转哥廷根大学与胡果相识。毕业后，他长期从事刑法学教育，在1803年，用短短五个月的时间著书《论所有权》，声名大噪。紧接着，拿破仑与普鲁士交战让这位心怀民族国家情感的青年再也按耐不住了。1814、1815年，作者写下了《论立法及法学的当代使命》、《历史法学时评》两部鸿篇巨著，虽篇幅不长，但作者在其中已经饶有建树地明确阐释历史法学派对于民族国家立法和当下德国立法环境的特点。

《论立法与法学的当代使命》这本书是在启蒙运动后，法国大革命前的思潮弥漫于整个欧洲大陆的情况下，萨维尼针对法学家蒂堡法典化理论的驳斥。1803年，《法国民法典》由法国大革命孕育而生，它像是民族国家摆脱封建势力的“红宝书”一般，是周边国家纷纷效仿。德国无一例外也处于在这种漫无边境的四分五裂的状态下，蒂堡以极高的个人声望与学术功底顺应了当时这一民众呼声较高的潮流，撰写出《论制定一部德意志统一民法典的重要性》，呼吁统一民法典的制定，希望借法典化的效力促进国内政治经济、文化的统一，打破长期以来封建割据的局面。此时，萨维尼针对此提出截然相对反的观点，他认为此时的德国，既不具备制定一部法典的能力，客观上讲，也没有一步伐点的生命力所堪凭恃的社会—历史基础。文章至此，我们不妨讨论一下萨氏的观点究竟与蒂堡有哪些不同。

二、萨维尼与蒂堡思想的不同

(一)法的起源(渊源)不同

蒂堡认为当下的德国在欧洲大陆亦应当有一部统一的法典，这是一个国家结束封建割据，消除桎梏的纽带。蒂堡以秉持的理想主义为哲学基础的传统自然法学说加之一腔爱国热情奋笔疾书了《论制定一部德意志统一民法典的重要性》一文。在这长达15页的书稿中，蒂堡认为“过去一年，德意志人已经从长时间的沉睡中苏醒过来，社会各阶层都以一种空前的团结同仇敌忾。”这是制定统一各国民法典的土壤，在这片土壤中，“小邦与世隔绝，是以微弱的一己之力试图完成那些不可思议的任务。”在蒂堡眼中，眼下的德国社会虽获自由，但各邦的习惯法与根深蒂固的罗马法根本未让所有的民众得到作为一个主权国家的归属感和自由感。因此，他所想向世人呈现的是不掺杂各邦恣意的，为全德意志共有的统一的制定法典，可谓是在全德人理智上建立的详尽的、明智的、包罗万象，完全根据人民的需求来规范的民事制度。著有《比较法总论》的茨维格特教授也将这种法律的产生叫做“一种超脱国家的法”。蒂堡一边褒扬着人的理性，反对旧制度的“野蛮、原始”。但在另一边，萨维尼对此却赋予一种新的界定。“所谓的法律，不外是特定地域人群的生存智慧与生活方式的规则形式”，法的起源是如同语言文字一般蕴藏在历史中，而发的功用和价值，也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。如果将法律看作维护国家统一，促进各邦趋同的工具的话，则规律“如一种乖戾专擅之物，而与民族两相背离。”在萨氏看来，抛却民族抛却历史地立法是不符合法律本身的规律的，也就是说法律的渊源指向了民族自发的渐进演化而不是立法者的有意识的创造。

(二)法律形式的选择不同

显而易见，萨维尼针对蒂堡的论战并不是仅仅声讨其法的起源究竟为何。在《论制定一部统一的德国民法典》(翻译有所不同)中，蒂堡已将立法的蓝图设计的一览无余。“对于每一项立法，我们能够且必须提出两点要求，即该立法在形式上和实质上都要完全。”毫无疑问，这句话是出自一位炽热的法典化拥护者之笔。不仅如此，蒂堡对此见解做了如下支撑：(1)当下全部的法律杂乱无章，如同大杂烩，各城邦的法律、城邦内的法律都不同存在地充满了矛盾与否定，不仅无法解决实际问题，更会造成德意志人民之间的隔阂。(2)各种法律的不完全、不完善性迫使人民在日常解决法律问题时不由自主地继承《罗马法》，而法学家对于罗马法则解释各有不同，很难活生生地存在于法官和律师头脑中。(3)我们若没有自己的法典，则会因继受罗马法而丧失本国法律的稳定性，依赖于罗马与巴黎的法律文化甚至政治文化，这是一种充满屈辱和压迫的做法。更何况罗马法本身所带来的尤士丁尼法典般的晦涩化、片段化根本无法让严谨的德国人去理解。相反，萨维尼一直都是习惯法的坚定追随者，他反对在此时立法，反对法典化，反对政治对于法律的“绑架”尤其是反对将国家主权的意识迫使法律不得不走向工具的道路。

在谈到制定民法典条件时，萨维尼用了一种假设与派出的方法坚定地认为即使需要制定法典，此时甚至未来都不具备这样的条件。制定一部新法典，不可能完全抛弃旧有的东西，对应保留的部分需要加以考察。在内容上，“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定其诸种法律概念，如若经行此事，则其效果对于后续时代不无伤害。”在《我们的立法使命》一章中，萨维尼更提到当下德国的立法技术与能力问题，他以民法中的婚姻与财产为不同调整对象的代表，通过分析法律政治因素和法律技术因素两方面内容认为此时开展的立法活动应当先明确诸多的法律概念与关系，语言须逻辑缜密，考虑问题须详尽无遗，而目前，制定这样一部法典的时代从来没有到来。

(三)法律保护的对象不同

在《制定法规定与法律汇编》一章中，作者萨维尼以奥古斯都大帝时代的Lex Julia et Papia Poppea(帕比安的尤利法)为例，强调自古以来所有立法的活动都是掌权者为保护其私权的一项利益活动，这是受到强制力保障的“国家理性”的影响，即维护统治阶级意志的行为，并不是维护一个国家法律民族性的做法，这种做法无疑是对法律造成有害的扭曲和腐败。法律所要汲取的营养应当蕴含在民族道德中，借此道德的力量，法律即可达甄圆融之境。这样看来，我们暂且不管蒂堡究竟是不是国家公权力集团法律制定的游说之人，但至少，萨维尼从“民族性”这一角度揭示了法律是社会意识的产物，在民族中有机生长的，而非立法者的专断意志所造就的。深刻强调了立法的意义究竟是什么，究竟是在保护什么？

三、结语

两位伟大的法学家的争论造就时代文明的火花四溅，用两种不同的理论肩负着国家安定、复兴的希望，在此，本人深深体会到文章开篇中萨维尼指出的两人恒久不变的相同的出发点。在先后拜读完两位大家之作后，本人并没有并且也没有这个资格去评头论足或一较谁的高低，但此时此刻，我更深的感受是两种不同的声音似乎都可以征服我的内心。在论战后世的几十年内，德国人民在思索中实践，在实践中寻求真理，虽然历史选择了《德国民法典》这一统一德意志帝国的私法，看似宠幸了蒂堡的观点，但不难看出，在这其中短短的几十年，德国的政治、经济、文化已悄然发生着变化，似乎《德国民法典》的形式并没有完全如蒂堡呼吁的那样尽善尽美，乃至今日，很多内容也是在历史中得到反复地修正与更新。因此，在这场论战中，没有输赢，只有思想的光辉对于法学界恩宠般地照耀，让后世不忘初心，继续前进。

[1]K·茨威格特 H·克茨著，潘汉典等译.比较法总论[M].北京：法律出版社，2004.

[2]A·F·J蒂堡，傅广宇译.论制定一部德意志统一民法典之必要性[J].比较法研究，2008(3).

[3]黎四奇.对萨维尼“民族精神”的解读与评价[J].德国研究，2006(2).

[4]薛军.蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产[M].北京：中国法制出版社，2009.

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2095-4379-(2017)13-0102-02 作者简介：熊汉宸(1991-)，陕西西安人，陕西师范大学哲学与政府管理学院，硕士研究生，研究方向：民商法学。