古代胎儿的权利保护

毛 宁

郑州大学，河南 郑州 450001



古代胎儿的权利保护

毛 宁

郑州大学，河南 郑州 450001

民法典的编纂，使得对胎儿的继承权的讨论又一次变成热点，这不仅使我国法治发展更加的健全，亦使我们对“自然人”和“人权”的认识更加深刻。当然，对胎儿的权利的保护并不是现代人才有的观念，早在中国古代就有十分详尽的对胎儿的保护政策。胎儿作为生命的延续，是我国古代家族得以延续的重要支撑。遗腹子的财产的继承，殴打致孕妇堕胎以及对孕妇百日后行刑“既保其胎于生前，复全其子于产后”都是古人对胎儿生命权和健康权的保护。

遗腹子；堕胎；拷训

近期，在全国人大常委会初次审议的民法典民法总则草案中，在“自然人”一章首次提出了“胎儿具有遗产的继承权”，草案主要是从两方面对其保护，一是从继承角度，保留胎儿的继承份额，即特留分，同时还保障了胎儿的接受赠与的利益。另一方面即对胎儿造成侵权之后，胎儿出生可以提出独立的赔偿。这使我国民法对胎儿的保护的更进一步。对胎儿的保护的提出，并不是现代独有的，在遥远的并不发达的我国古代，对胎儿的保护的记载也是比比皆是。

一、古代胎儿的生命观

在中国古代，很多人都认为胎儿也是有生命的。唐代《红线》中红线辞别薛嵩时说：“时里有孕妇，忽患蛊症，某以莞花下之，妇人与腹中二子俱毙。是某一举杀三人。”可见在红线眼中，胎儿是有生命的。清代纪昀的《阅微草堂笔记》写道：“有老媪持金钏一双就买堕胎药，医者大骇，峻拒之。次夕，又添持珠花两枝来，医者益骇，力挥去。越半载余，忽梦为冥司所拘，言有诉其杀人者。至则一披发女子，项勒红巾，泣陈乞药不与状。医者曰：‘药医活人，岂敢杀人以渔利。汝自以奸败，于我何有’。女子曰：‘我乞药时，孕未成形，倘得堕之，我可不死，是破一无知之血块，而全一待尽之命也。既不得药，不能不产，以致子遭扼杀，受诸痛苦，我亦见逼而就缢，是汝欲全一命，反戕两命矣。罪不归汝，反归谁乎’。”该医者不肯卖堕胎药即是因为其认为胎儿亦是有生命的，杀之就如同杀害人。又如明代洪武年间，“左都御史詹徽奏民殴孕妇至死者，律当绞，其子乞代。”大理卿邹俊议曰：‘子代父死，情可矜。然死妇系二人之命，犯人当二死之条，与其存犯法之人，孰若全无辜之子。诏从俊议’？①”左都御史认为殴打孕妇致其腹中孩子俱死实属重罪，故对其施以重罪。古人对生命的敬畏和重视使其在法制中突出表现。虽然其没有指明胎儿的确定权益，但在文献中国我们可以看到对胎儿生命的重视。

二、胎儿的财产权利

古代的遗产继承方面，自先秦开始即确定了“嫡长子”继承制，又因家族中妻妾子女关系的复杂，又有关于继子、命继子、养子、奸生子等的关于继承的规定，当然这些都是指生下来存活的孩子，但是在实际情况中还存在着妇女怀孕仍未生产的情况。因之古人对血缘关系的重视，尤其以父亲血缘维持家族生产、生活的需要，古人对父系的遗腹子也有相关的规定。如汉代对遗腹子的继承权的规定，《汉书·元后传》中：“(王崇)有遗腹子(王)奉世嗣(承袭了侯爵)”，在这里，王崇的遗腹子承袭了其爵位。又《二年律令·置后律》：“死其寡有遗腹者，须遗腹产，乃以律为置爵、户后”，此即丈夫死亡，寡妇生遗腹子，此遗腹子将代替寡妇继承后子。

我国古代，女性地位十分低下，女性财产的继承受到重男轻女思想的重重阻挠，即使在繁盛的唐宋时期，对于妻子来说，丈夫死后，遵从三纲五常应当夫死从子，当没有子嗣和子年幼的情况下，妻子对丈夫的财产有暂时的管理权，一般没有处分权。虽然我国古代法律很少涉及胎儿的继承权，但是从以上我们可以推到出来，当胎儿降生，其就可以作为真实的继承人而继承财产。

三、胎儿的生命健康权利

胎儿的生命健康权是指胎儿在孕妇腹中时的权利，对胎儿的生命、健康权的威胁来自于他人对孕妇的生命权和健康权的威胁。对于这种威胁，我将孕妇是否触犯法律分为两种，一是胎儿在自然状态下的威胁，也就是说孕妇没有触犯法律因此被处以刑罚的情形；二是孕妇因触犯法律被处以刑罚的情形。

(一)自然状态下胎儿的保护

自然状态下对孕妇的主要来自他人的暴力殴打和强制堕胎。睡虎地秦简《封诊式·出子》记载了一桩暴力殴打致妇女流产的案例：“某里士五妻甲告曰：‘甲怀子六月矣，白昼与同里大女子丙斗，甲与丙相捽，丙偾庰甲。里人公士丁救，别丙甲。甲到室即病复痛，自宵子变出。今甲裹把子来诣自告，告丙’即令令史某往执丙。即诊婴儿男女生发及保之状。有令隶妾数字者，诊甲前血出及痈状。有讯甲室人甲到室居处及复痛子出状”。在这里某里士伍的妻甲已经有孕六个月，大女子丙殴打甲，甲摔倒且当夜就流产，官府当即就命令史捉拿丙，这表明秦汉时期，殴打致孕妇流产就已构成犯罪。

《唐律》中记载：“诸斗以兵刃斫射人，不著者，杖一百。若刃伤，及折人肋，眇其两目，堕人胎，徒二年。【注】堕胎者，谓辜内子死，乃坐!若辜外死者，从本殴伤论。”即如果因是殴打致其胎而死亡，则为徒罪，若胎儿死亡并不是因殴打原因，则无堕胎之罪。

南宋时期，法律较之前者加重了堕胎的量刑，“堕胎者准律：‘未成形像，杖一百；堕胎者，徒三年。’”南宋将堕之胎分为不同的时期，而“徒三年”较之前代则量刑加重。

元代对堕胎的量刑较之前代有缩减轻，《元史刑法志》：“诸斗殴，……折二齿二指以上，及髡发，并刃伤、折人肋、眇人两目、堕人胎，(杖)七十七……诸职官殴妻堕胎者，笞三十七，解职，期年后降先品一等，注边远一任，妻离之。”明清法律又将堕胎的刑罚改为徒刑，《大明律》：“折人肋，眇人两目，堕人胎，及刃伤人者，杖八十，徒二年。”元代在法律上更是禁止强迫怀孕的妓女堕胎，“诸倡女孕，勒令堕胎者，犯人坐罪，倡放为良。”清代有法规定合谋药杀通奸胎儿的，“妇人因奸有孕，畏人知觉，与奸夫商谋用药打胎，以致堕胎身死者，奸夫比照以毒药杀人!知情卖药者，至死减一等律，杖一百，流三千里，若有服制名分，本罪重于流者，仍照本律，从重科断!如奸妇自倩他人买药，奸夫果不知情，止科奸罪。②”《大清律例》也有“若用毒药杀人者，斩监侯，或药而不死依谋杀已伤律，绞。”

(二)孕妇被处以刑罚下胎儿的保护

1.禁止拷训

拷训，又称拷鞫、刑讯，是指在审讯的过程中，用暴力手段获取口供以为定案依据的方式。拷训在我国古代的审讯过程中是合法的手段，但是这也有例外。《唐律》：“诸妇人怀孕，犯罪应拷及决笞杖，若未产而拷、决者，杖一百；伤重者，依前人不合捶拷法；产后未满百日而拷决者，减一等。失者，各减二等。”元代：“诸孕妇有罪，产后百日决遭，临产之月，听令召保，产后二十日，复追入禁，无保及犯死罪者，产时令妇人侍。”《大明律》规定：“若妇人怀孕，犯罪应拷决者，依上保管，皆待产后一百日拷决。若未产而拷决者因而堕胎者，官吏减凡斗伤罪三等；致死者，杖一百，徒三年。产限未满而拷决者，减一等。③”如此规定，大都“虑伤其胎也。④”另外，对怀孕的妇女，西汉法律还规定孕妇在监禁期间不得加戴刑具，景帝三年诏曰：“高年老长，人所尊敬也；鳏寡不属逮者，人所哀怜也。其著令：年八十以上，八岁以下，及孕者未乳，师、朱儒当鞫系者，颂系之。⑤”乳，产也。这项法律制度至明清时期一直被沿用。

2.迟延行刑

中国古代的刑罚主要是笞刑、杖刑、徒刑、流刑、死刑五种，对于孕妇来说笞刑、杖刑和死刑都可能会致孕妇流产。因此，古人很早就已经确立了孕妇不适用死刑的制度和对孕妇执行刑罚的特殊制度。董仲舒在《春秋繁露》中写道：西周时期“法不刑有怀任新产，是月不杀。法不刑有身怀任，是月不杀。⑥”任，通妊。也就是说，对怀有身孕的妇女不适用刑罚，不适用死刑。又如《后汉书》中记载了汉代对孕妇的缓刑制度。“羽即使宽夜持血洒莽第门，吏发觉之，莽执字送狱，饮药死。宇妻焉怀子，系狱，须产子已，杀之。”在这里，宇的妻子怀孕，但并没有立即杀之，而是待其产子后在行刑。

到了北魏时期，正式确立了孕妇百日后行刑的制度，《魏书·刑法志》：“妇人当刑而孕，产后百日乃决”。《唐律》更是规定了违反这种规定要对行刑者施以惩罚。《唐律疏议·断狱》“诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃决罚。若未产而决者，徒二年。诸妇人怀孕，犯罪应拷训及决杖笞，若未产而拷决者，杖一百。”唐以后大都依《唐律》而行。至于为什么说需要百日，《魏书》说“产后百日，其所生子乃可哺食续命”，《大明律集解附例》解释说“妇人产后一百日血气方全。”清末沈家本说百日后行刑在于“既保其胎于生前，复全其子于产后”。我想，这句话也是古人对于胎儿生命权和健康权的最重要的诠释。

四、古代胎儿保护的特征

(一)恤刑主义

中国古代对胎儿的保护是儒家身形思想的体现，虽说在以上众多记载中未出现“胎儿”二字，亦未将妇女与胎儿分别说明，而是将其作为一体，但是其规定在很大程度上来讲都是基于胎儿的利益作出的。况且，古代由于医疗条件简陋，生育率交底，因此素来重视生育。又因“矜老恤幼”和“仁者爱人”的思想，我们可以看出，法律本身其实降低了孕妇本身关注度，其本身是对孕妇腹中胎儿的生命健康的考量。除“产后百日行刑”是因孕妇“血气不足，不能胜也”外，完全是因着“全其子”原则。我们也知道，子嗣不仅仅是为了传宗接代，当然这也是其中十分重要的原因，所谓“不孝有三，无后为大”。子嗣的孕育又是古代家族得以维系的重要纽带，不仅是父家，还有母家。古代社会以家族为社会生产和生活的基本单位，血缘维持着家族的和谐和将来。一般来讲一旦孩子母亲犯罪或者孩子母亲遭受殴打致其堕胎，因着这层关系，只要不是涉及到重大的株连刑罚，本着“子无辜”的原则，都会待其生产之后行刑。这也是古代统治者稳定社会的重要方式。

(二)财产权保护弱

我国是诸法合体，民刑不分，因此对胎儿的保护多见于对其生命权和健康权的侵犯。即对胎儿的载体孕妇的刑事责任保护，而对胎儿的财产权利则规定甚少。对胎儿的财产权的保护多是出自对其的哀矜之同情，即将其作为弱势群体的一种加以救助，而不承认其独立的民事能力。且受“三纲五常”的封建礼教的思想的影响，“父为子纲，夫为妻纲”，因此胎儿在其母亲腹中的时候，其母亲应当以夫为纲，而在其出生之后则要以父为纲。所以说胎儿不论是在母亲腹中还是在生产之后，都是没有平等和自由而言的，其一切权利都是来自他的父亲。再者遗腹子的继承权，这也是基于同情的考虑。古代妇女的地位十分低，其继承权大大收到了限制，夫死之后的财产的继承和分配也大都被家族长老所把持，其继承权也大都由家族中同血缘的成年男子继承，更不会留给尚未出生的胎儿。

(三)“小儿不为命”的生命观的威胁

古之社会对胎儿有生育乃繁衍后代之公用的观念，一旦认为孕育过程中胎儿对家族或其父权产生威胁时，就会难逃比较极端的处理方式，且胎儿出于极其不利的地位，而对于堕胎和流产乃家族内部之事，一般情况下并不会诉诸官府，因此，胎儿在其孕育过程中十分危险。其次，中国古代社会在尊重胎儿的同时还存在普遍的“小儿不为命”的生命观，认为胎儿并不能被当作已经形成的生命，不能和承认相提并论，因此，都是将其视作社会的弱势群体加以保护，这种保护非常弱小。

古代社会由于其经济不发达，政治高压和法治不健全的原因，对于胎儿的保护其实是十分之弱的，但是古人对待生命的尊敬和崇拜，实际上是十分值得我们现代人学习的，人们之所以摒弃古代的一些思想和制度，是因为专制主义制度对人们的压抑和束缚，但是古代文人的“贵生重死”的观念却是有它的意义所在。现在我们重提对胎儿的权利的保护是我国法制的健全，也是我们构建社会主义和谐社会和社会主义法治社会的需要，这势必会将我国的人权保护制度向前更进一步。

[ 注 释 ]

①张廷玉等.明史[M].北京：中华书局，1974.

②张荣铮，刘勇强，金懋初，点校.大清律例[M].天津：天津古籍出版社，1993.

③怀效锋.大明律[M].北京：法律出版社，1999.

④沈之奇.大清律辑[M].北京：法律出版社，2000.

⑤班固.汉书[M].北京：中华书局，1962.

⑥苏舆.春秋繁露义证[M].北京：北京书局，1992.

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2095-4379-(2017)13-0085-03 作者简介：毛宁(1991-)，女，汉族，河南郑州人，郑州大学，法律史专业硕士研究生。