投资仲裁中主权投资者适格原告的界定*

谈家霖

苏州大学，江苏 苏州 215006



投资仲裁中主权投资者适格原告的界定*

谈家霖

苏州大学，江苏 苏州 215006

随着主权投资的兴起，主权投资者在国际投资的舞台上逐渐活跃，随之而来的投资纠纷也将成为必然，这些投资纠纷可以通过双边投资条约或华盛顿公约进行仲裁解决，然而主权投资者是否具有“投资者”的原告资格成为能否进行投资仲裁的前置性问题，对于这个问题，投资条约和华盛顿公约的做法也是不尽相同的。

主权投资；投资仲裁；投资者；归因原则

一、主权投资的兴起及主权投资者原告资格问题

(一)主权投资的兴起

在殖民时代，强权政治和经济利益在国际投资法的发展中是紧密相连的。欧洲贸易公司在皇权政治包括国际法政治中是关键操控者，他们致力于建立法律标准来保护自己的国际活动。例如，荷兰东印度公司聘请格老秀斯作为他们公司的法律顾问，他的工作就是使公司的活动合法化，由此关于国际商务、领土和财产的法律学说不仅被西方的主权投资者或半主权投资者所利用还得到部分发展。然而世事无常，现如今西方国家中来自发展中国家的主权投资者逐渐增多，并且这些主权投资者享受着先前条约带给他们的福利，而这些条约原本是服务于在非洲、拉丁美洲和亚洲投资的西方国家。自从《解决国家与他国国民间投资争端公约》(即华盛顿公约)于1965年签订以来，国际投资法得到了巨大的发展，与此同时，主权投资者实施的国际投资活动也日益增多，主权投资者逐渐国际化并且成为国际投资中的主要参与者，联合国贸易和发展会议2014年的世界投资报告表示：至少有550家国有跨国公司共持有两万亿美元的外国资产。

(二)投资仲裁中主权投资者原告资格问题

主权投资的兴起以及主权投资者在东道国活跃的投资行为必然会产生与东道国的冲突和纠纷，这些纠纷往往根据两国签订的双边投资条约或者华盛顿公约的规定通过仲裁解决，在“投资者与东道国”模式的投资仲裁中，主权投资者会向仲裁庭提出一系列的主张，但由此会产生进行仲裁的前置性问题，即主权投资者是否为适格原告，具体而言，在现存的双边投资条约和自由贸易协定的投资篇章中，仅有少数的条约会明确规定主权投资者具有原告资，条约中的“投资者”范围可延伸至主权投资者，但也仅限于实施商业行为的主权投资者。因此，进一步会面临以下两个挑战：首先，这些条约是否适用于实施主权行为的主权投资者；其次，如果不适用，如何区分主权投资者的商业行为和主权行为。

二、投资条约框架下的主权投资者原告资格问题

关于条约是否适用于实施主权行为的主权投资者的问题，可以从条约中关于“投资者”定义的具体细节中得到重要指引。尤其是有的条约在“投资者”定义中明确包含了“政府所有企业”或“国家企业”，有的甚至直接包含了“政府”，然而其他很多条约的“投资者”定义只是简单表述为法人，例如荷兰和巴林之间的双边投资条约。以下以国有企业为例讨论归因于国家的主权行为。

(一)习惯国际法中的归因原则

华盛顿公约的“首席建筑师”Aron Broches认为华盛顿公约允许国有企业作为投资者对东道国提出诉讼主张，但以下两种情况不允许：国有企业作为政府机构作出行为和国有企业履行政府职能。这两方面因素很类似于习惯国际法中的归因原则，主要表现为国际法委员会关于国家责任的条款草案，该草案第5条和第8条指明个人或实体行为在以下两种情况可归因于国家：第一，受到国家指挥或控制的行为；第二，行使政府权力要素的行为。因此，Broches和国际法委员会草案都表明了以下两种情况个人或实体行为是可归因于国家的行为：受国家控制的行为和受国家权力委托的行为。如果在此两种情况下国有企业向投资仲裁提出诉讼主张，那这种主张应视为一个“投资者”的主张还是一个“国家”的主张？投资条约在这个问题上通过给出详细的“投资者”定义提供了指引。

(二)投资条约中“投资者”定义考量

如果条约中“投资者”定义中包含国家本身，原告可归于国家的行为就不能作为否认其具有原告资格的事实基础，因为条约缔结者对国家作为投资者提出主张有潜在的预期。条约中“投资者”定义明确包含“国家控制”企业也是如此，就如美国和巴林政府缔结的关于鼓励投资互惠保护的条约。在条约“投资者”定义包含“政府所有”或“国家”企业但没明确提及国家控制的情况下，应该注意一个企业定位为“政府所有”或“国家”企业并不蕴含国家控制，因为首先在法律层面，习惯国家法的归因原则中“控制”的标准是很严谨的，国家没有积极行使其权利控制一个企业称不上是“控制”；其次在事实层面，在国家所有和国家控制的关系方面，“所有”并不总是“控制”的可靠指标，就如多种多样的投票杠杆机制可用于以不均衡少数的决策力量来提供相当的份额。因此，“投资者”定义中包含国家所有但不包含国家控制企业的条约并不一定能解决一个国有企业是否具备“投资者”资格，因为其在外受到母国控制的投资行为可能会引发习惯国际法的归因原则。在这种情况下，原告可以辩称“投资者”定义中“政府所有”或“国家”企业的内涵暗示着条约缔结者意识到了受国家控制的投资者提出诉讼的可能性，即使条约“投资者”定义中并没有包含“政府所有”或“国家”企业，原告仍会辩称条并没有禁止国家所有甚至国家控制企业作为投资者提出诉讼主张。就如以上所述，许多投资条约中的“投资者”明确包含了国家控制或国家所有企业，也有条约直接包含了国家本身，总之在投资条约实践中，这些条约是允许国家、国有企业、国家控制企业作为投资者的，然而有些条约仅规定了“法人”，没有强调国家所有或国家控制企业。这些区分不能说是没有意义的，在考虑国有企业是否具有投资者的资格是应当考虑以下因素：所适用条约语境和国有企业在外投资行为属于商业行为还是主权行为。

总之，根据归因原则，仲裁庭在决定实施主权行为的国有企业是否具有投资者资格的问题上，可以从所适用条约的“投资者”定义中寻求实质性的指引。

三、华盛顿公约框架下的主权投资者原告资格问题

关于国有企业作为“投资者”的问题，华盛顿公约在以下两个根本方面与双边投资条约是不同的：第一，世界银行所创议的华盛顿公约主要是鼓励“私人国际投资”，而不是公共国际投资；第二，华盛顿公约排除一国对另一国提出的诉讼主张，即使是代位求偿。所以在华盛顿框架下确定争端为“投资者与东道国”的争端还是“投资国与东道国”的争端并且如何来确定时，以上两方面的根本性问题是需要被考虑的。

(一)鼓励私人国际投资的宗旨

华盛顿公约对私人国际投资的鼓励在序言就已表明：“考虑到经济发展进行国际合作的需要和私人国际投资在这方面的作用……”。对于私人国际投资能否比公共国际投资更有效地促进国际发展，支持者和反对者各有各强有力的说辞，但是这种政策争论并不能突破习惯国际法中的条约解释规则：华盛顿公约第25条将投资争端限制于“缔约国”和“另一缔约国的国民”，这就可以被解释为条约目的的依据，根据该条款，公约显然鼓励私人而非公共的国际投资，和公约序言所述的一样。早在1972年，Broches详细阐述了私人国际投资与国际发展之间的关系，根据他的观点，他认为在当今世界以资金来源作为区分私人投资和公共投资的标准已经不再有意义，应当从以下两个因素考虑区分：国有企业是否以政府的一个机构作出行为或者是否履行了政府职能。

晚近，一些学者对于国有企业或主权财富基金能否对东道国提出诉讼主张的问题，倾向于仲裁庭应当采取更为变通、宽容的途径将它们落入华盛顿公约的范围。在资本主义国家中，华盛顿公约狭窄的管辖将行为具有多重任务性质的国有企业在外，这会破坏国有企业制度的合理性。尤其是在全球经济危机之后，国有企业的优势开始展露。发展完善的习惯国际法归因原则可以对确定一国行为边界的问题上提供指引：国际法委员会国家责任条款草案第8条，受国家控制的行为可归因于国家行为，其中“控制”不仅是指一般地控制实体，还包括控制特定投资行为；草案第5条，行使政府权利要素的行为可归因于国家行为，实体必须在特定投资行为中行使政府权力。这两个条款就与Broches提出的区分私人国际投资和公共国际投资所要考虑的两个因素就很类似。

(二)排除国家与国家之间的争端

公约在发展之时，国家之间的争端可提交国家法院，私人企业之间的争端可提交商事仲裁，唯独外国投资者与国家之间的争端没有解决途径，华盛顿公约就提供了这样的途径来解决投资者和国家之间的争端。华盛顿公约排除国家与国家间争端的政策性目的是使投资争端去政治化：条约第27条明确表示禁止外交保护，在代位求偿的问题上也不例外。因此，投资条约允许国家或国家企业可以对东道国提出潜在的诉讼主张，然而华盛顿公约却直接将国家与国家之间的争端排除在其适用范围之外：公约第25条表明国家不可以取得缔约国“国民”的资格，即使是在代位求偿的情况下。所以对于国有企业提出的可能被视为国家与国家间争端的诉讼主张，仲裁庭应当决定原告的在外投资行为是否为主权行为。如前所述，发展完善的习惯国际法归因原则对主权行为的界限可以提供指引，也可以参考Broches提出的两个因素。因此仲裁庭可以用习惯国际法的原则规则来填补公约的漏洞。一个值得注意的方面是在界定主权行为时归因原则要考虑的不仅是企业行为的性质(商业行为还是主权行为)还要考虑其目的(是否有推进政府政策等其他国家目的)。

四、结论

主权投资者在投资仲裁中能否具备“投资者”的原告资格进而向解决投资争端仲裁庭提出自己的诉讼主张在投资条约和华盛顿公约框架下的回答显然是不一样的。在投资条约框架下，当主权投资者在外投资行为属于政府性行为，即当其行为可归因于国家，仲裁庭应当在所适用条约的语境下来决定该政府性行为是否阻碍了主权投资者获得“投资者”的资格。至于如何区分商业行为和政府行为，仲裁庭可以参考发展完善的习惯国际法归因原则，该原则要求不仅要考虑行为的性质还要考虑行为的目的。在华盛顿公约的框架下，不同于投资条约一系列的步骤，国家与国家之间的争端一律被排除在华盛顿公约之外，因为在公约第25条甚至在代位求偿的情况下，一个国家都不可能具有缔约国“国民”资格。

因此，在国际投资条约框架下作出政府行为的主权投资者可能具备“投资者”的原告资格，但在华盛顿公约框架下是不可能具有原告资格的。鉴于将国际投资条约保护延伸至主权投资这样具有挑战性的政策决定，对于投资条约采取的一系列宽泛的措施并不奇怪。仲裁庭在条约实践中应当尊重这种差异性，在决定条约保护是否延伸至作出政府行为的主权投资者时，首先应当寻求所适用条约的语言表述。

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2095-4379-(2017)13-0054-02 作者简介：谈家霖(1993-)，女，汉族，江苏无锡人，苏州大学，硕士研究生在读，研究方向：国际法。

“江苏省普通高校专业学位研究生创新计划项目”研究成果(项目批准号：SJLX16_0505)。