商标反向混淆侵权的认定分析

姚 佳

华东政法大学法律学院，上海 200042

商标反向混淆侵权的认定分析

姚 佳

华东政法大学法律学院，上海 200042

商标反向混淆是商标侵权中的新类型，在司法实践中该类商标侵权案件不断涌现。尽管反向混淆已经被理论和实务界普遍接受认可，但是关于反向混淆制度目前还存在很多问题，目前我国立法上没有关于反向混淆的明确规定，而理论界也还未形成统一的认识，致使实务中关于反向混淆的适用模棱两可、做法各异。随着经济社会的不断发展进步，反向混淆将注定会成为商标法领域的一大重点，所以有必要厘清反向混淆的概念、特点等内容从而完善反向混淆侵权的认定，满足司法实务的需求。

商标侵权；反向混淆；认定标准；赔偿金额

一、问题的提出

2005年“蓝色风暴”案中，浙江省高级人民法院认为百事可乐公司大规模使用蓝色风暴促销标语属于商标事实上的使用，会使消费者误认蓝野酒业公司的产品与百事可乐公司有关，割裂了蓝野酒业公司与其注册商标的联系，构成商标侵权，判决赔偿蓝野酒业公司300万元。①

2016年广东省高级人民法院就美国运动品牌“New Balance”在国内市场商标侵权诉讼作出二审判决，判定美国New Balance公司在中国的关联公司——新百伦贸易(中国)有限公司因使用他人已注册商标“新百伦”，构成商标侵权，需赔偿原告周乐伦500万元。②

商标反向混淆是商标侵权中的新类型，自受社会广泛关注的“蓝色风暴”案起反向混淆逐步进入我国商标法实践与理论的视野，至去年新百伦商标案的最终判决落地反向混淆类商标侵权案件在司法实践中不断涌现。尽管反向混淆已经被理论和实务界普遍接受认可，但是关于反向混淆制度目前还存在很多问题，目前我国立法上没有关于反向混淆的明确规定，而理论界也还未形成统一的认识，致使实务中关于反向混淆的适用模棱两可、做法各异。随着经济社会的不断发展进步，反向混淆将注定会成为商标法领域的一大重点，所以有必要厘清反向混淆的概念、特点等内容从而完善反向混淆侵权的认定，满足司法实务的需求。

二、反向混淆概述

(一)反向混淆的定义

商标的主要作用在于识别和区分商品的来源，为了保护消费者，避免社会公众在商品来源上发生误认，商标法中就出现了商标混淆理论，将混淆的可能性作为判定商标侵权的标准。

传统的商标混淆是指在后商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先注册商标权人相同或近似的商标，使消费者对商品来源产生误认，误以为在后商标使用人提供的商品来源于在先商标使用人，即正向混淆。

所谓反向混淆(reverse confusion)是与传统意义上的正向混淆相对而言的，即在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以致于消费者会误认为在先商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。实践中，在后商标使用人可能将他人先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识。

(二)反向混淆的特殊性

反向混淆和传统的混淆存在着很大的区别，两者的侧重点不同，所以不宜适用传统的混淆理论来解决该类侵权案件。反向混淆的特殊之处主要表现在三个方面：

1.侵权主体的特殊。正如形象戏称该类侵权案件为“蚊子叫板大象”所描述的，在反向混淆侵权案件中提起诉讼的往往是实力弱小的小企业，而侵权主体却是有着雄厚实力的大企业，所以是以大欺小，正好与传统混淆的诉讼主体相反。

2.侵权目的的差异。由于反向混淆案件的侵权主体往往处于市场优势地位，该类型侵权的方式是侵权主体利用其优势地位将贴附权利人商标的产品进行广泛轰炸式宣传，从而淹没商标权人的商标功能，所以并不存在传统混淆“搭便车”式的侵权目的。

3.损害后果的多样。传统混淆的表现是攀附他人的商标价值，而在反向混淆中损害不仅表现为割裂了权利人和其商标的联系，损害了权利人的商誉，还阻碍了商标权人进一步的市场开拓，所以需综合考量各种因素才能真正救济商标权人的损害。

三、反向混淆适用的现状

(一)立法空缺

混淆理论是商标保护的基础理论，我国商标法在第三次修改之际，已经明确将混淆可能性规定为商标侵权判定的构成要件③，具有十分重要的意义，但是对于混淆本身没有进一步进行明确定义。可以说，对于传统混淆而言，我国商标法已经在立法层面上提供了较为完善的法律适用基础，但是针对新型的反向混淆而言，立法上基本没有明确规定。由于反向混淆的特殊性，不宜简单套用传统混淆理论的规则，所以有必要在立法上适当明确反向混淆的适用规则。

(二)司法适用模糊

正如文章开头就已经提及的司法实务中的实际情况，尽管反向混淆目前还未得到立法层面的支撑，但是司法实践中已经不乏适用反向混淆来解决案子的需求。正是由于理论层面的断层，反向混淆在司法实践中暴露出很多问题。

首先，司法实践中还未形成较为明确和统一的反向混淆侵权的判定标准，更多的是模糊适用反向混淆理论，只是在讨论被告的侵权方式时认定该行为是反向混淆，或者简单套用传统混淆理论的规则，一般是以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条、第10条和第11条的规定来加以模糊性的适用和判定，但是反向混淆有着与正向混淆不同的构成要件，其具体的判定标准应该有所不同、有所侧重。

其次，司法实践中判定侵权时过度考虑商品和商标的固有相似性，忽略了消费者实际混淆可能性的问题。导致混淆可能性的发生存在着诸多因素，商标相似性和商品类似性这两个因素应该作为判定是否导致商标混淆的参考因素，而不是简单的围绕这两个指标粗暴的认定混淆成立，特别是反向混淆存在着诸多有异于传统混淆的地方，应当综合考量诸如商品的销售渠道、消费者的谨慎程度等多种因素判定是否构成侵权。

此外，司法实践中涉及反向混淆的案件中赔偿金额的确定存在一定的不合理性。我国商标法对于侵犯商标专用权的损害赔偿金的确定规定了四种计算方式并明确了适用的先后序位，但是由于反向混淆的损害后果具有隐蔽性，商标权人的实际损失通常难以确定，所以通常会以侵权者的所得利益来确定赔偿金，然而该所得利益并非完全得益于在先商标使用人的商标，容易过分加重对侵权者的处罚。

四、完善反向混淆侵权的认定

(一)规制反向混淆的正当性

反向混淆是否有危害一直有所争议，从世界各国普遍禁止反向混淆来看，反向混淆确实是一种商标侵权行为，相比正向混淆而言反向混淆的危害具有隐蔽性，规制反向混淆的正当性主要有三方面的考量：

1.保护商标权人的利益。反向混淆的存在只会使消费者将真正的商标权人的商品误认为是在后商标使用人的，会将商标权人误解为侵权者，直接损害了商标权人的商誉。在后商标使用人的实力越雄厚、市场运作能力越强大，在先商标使用人与其商标的联系就会越弱，最终商标的价值被淹没，其借助商标的积累来开拓市场的愿景落空。

2.保护消费者的利益。商标法的宗旨不仅是为了商标权人的利益，保证商标识别功能的正常发挥也是为了保护消费者的利益。反向混淆的存在会模糊商品的来源，加重了消费者的购买成本，损害了消费者的知情权和自由选择权。反向混淆在给小企业的发展机会造成损害的同时，最终也损害了以消费者利益为代表的社会公共利益。④

3.维护公平竞争的市场秩序。商标法如果不制止反向混淆，就会使知名企业在使用他人注册商标时毫无顾忌，从而发生弱肉强食的不公平竞争后果，扰乱了正常的社会竞争秩序。⑤禁止反向混淆可以充分保护小企业的发展，营造良性的市场秩序。

(二)完善反向混淆适用的具体对策

1.在立法上明确反向混淆的侵权性。反向混淆的危害相比正向混淆更为隐蔽，不仅会损害商标权人的民事权利和以消费者为代表的社会公共利益，而且还会破坏公平竞争的市场秩序。所以为了维护商标权人的商标价值和预期利益，保护消费者的合法权益，营造良好稳定的市场秩序，应该在商标的立法层面完善反向混淆的判定标准和执行措施，给权利人提供充分的法律保护。笔者认为，在现有法律框架内完全可以先通过司法解释的手段将混淆进行明确的定义，使其涵盖正向混淆和反向混淆，将反向混淆扩大解释为《商标法》第57条第2款的一种行为，从而使法院审理此类案件时有一定的法律适用依据。

2.制定反向混淆的认定标准。目前司法实践中主要围绕商标相似性和商品类似性两个因素来判定的做法不妥当，所以有必要明确反向混淆的认定标准，使法院有可供参考的明确的统一标准。考虑到反向混淆的理论起源于美国，在制定标准这块可以适当借鉴美国第二巡回法院所确立的“Polaroid认定标准”⑥，即根据以下八个因素：原告商标的强度、商标的近似程度、产品的类似程度、原告进入新市场的可能性、实际混淆的证据、被告的主观意图、被告产品的质量、购买者的谨慎程度来综合判断商标混淆可能性的存在。当然将这种发源于不同法律制度基础的经验移植到我国时，要注意与我国的国情和法律制度相协调，才能起到有益的借鉴作用。

3.完善反向混淆损害赔偿机制。尽管商标法规定的损害赔偿方法便于操作，但是鉴于反向混淆的特殊性，其危害后果具有隐蔽性，难以按照权利人的实际损失计算，但简单根据侵权人的所得利益计算又容易加重侵权人的处罚。因此，笔者觉得可以仿照美国的做法，不按照现行规定的四种序位方式计算，而应该秉承民事赔偿的基本原则——填平原则，综合考量具体案件的实际情况，由法院根据法定赔偿的方式自由裁量合理、公平的赔偿金额。同时，鉴于反向混淆不存在“搭便车”的侵权目的，被告的侵权故意不影响反向混淆的认定，但是在赔偿问题上可以适当作出区分。

五、结论

反向混淆是一种新型的商标侵权类型，尽管我国商标法领域对此还未进行明确规定，但是司法实践中已经涌现不少涉及适用反向混淆的案件，随着经济的发展适用反向混淆的司法需求会越来越多，所以有必要从理论上明确反向混淆的定义、特点、理论基础等内容，并总结反思实务中亟待解决的问题，从而对反向混淆制度进行理论和实践上的完善。反向混淆与传统的正向混淆有着不同的构成要件、损害后果、认定标准，所以不宜简单的套用现有的传统混淆的规则来处理此类案件。反向混淆的危害后果具有隐蔽性和多样性，所以有必要在立法层面明确其侵权性，给法院的适用提供法律基础，可以借鉴美国的司法经验来制定反向混淆的认定标准，而关于反向混淆赔偿金额的确定需要我国立法和司法机关予以关注，应回归商标法兼顾商标权人、商标使用者和社会公共利益的理性价值追求。

[注释]

①浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号民事判决书.

②广东省高级人民法院(2015)粤高法民三终字第444号民事判决书.

③<商标法>第57条第2款的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的.”

④郑其斌.论商标权的本质[M].北京：人民法院出版社，2009：214.

⑤孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009：275.

⑥See Plus Products V.Plus Discount Foods，Inc.722 F.2d 999(2nd Cir.1983).

[1]郑其斌.论商标权的本质[M].北京：人民法院出版社，2009.

[2]孔祥俊.商标与不正当竞争法原理和判例[M].北京：法律出版社，2009.

[3]李明德.美国知识产权法[M].北京：法律出版社，2003.

[4]秦鹏.从：“反向混淆”评New Balance 商标天价赔偿案[J].中华商标，2015(12).

[5]吴让军.商标反向混淆侵权问题实证研究[J].中华商标，2015(11).

[6]彭志强，姜渝，陈隽.商标反向混淆的危害与对策[J].重庆与世界，2014(17).

[7]夏朝羡.美国商标反向混淆理论与实践及对我国的借鉴[J].中华商标，2011(1).

[8]吴立鼎.商标侵权的反向混淆及应对策略[J].中华商标，2013(3).

[9]徐芳.我国商标反向混淆制度反思与完善[D].华东政法大学硕士论文，2016.

[10]李帅华.我国商标反向混淆法律问题的研究[D].云南大学硕士论文，2016.

D923.43

A

2095-4379-(2017)30-0059-03

姚佳(1993-)，女，汉族，上海人，华东政法大学法律学院，2015级硕士研究生，研究方向：民商法。