营利性“驴头”的安全保障责任

刘 柒

南开大学法学院，天津 300350



营利性“驴头”的安全保障责任

刘 柒

南开大学法学院，天津 300350

在自助旅游中已出现带有营利性质的“驴头”，从我国《侵权法》、自甘冒险原则的解读和公平正义方面分析其行为，本文认为营利性“驴头”应当承担安全保障责任。国家应建立相关的准入和营业资质，强制营利性“驴头”的购买责任险。

营利性驴头；安全保障责任；自甘冒险

一、自助游侵权责任的研究现状

在2000年以后，我国自助游呈现出井喷式的发展，然而与此相伴而生的是自助旅游纠纷的日益增长，先有引起全国法学界热烈讨论的2006年南宁“驴友索赔第一案”再到重庆潭獐峡19名驴友遇难联合起诉。国内研究普遍认为相关领域的法律规定并不明确，导致驴友间、驴头、政府管理部门等权利义务关系不清晰，在裁判中也难以统一适用法律。

法律上不明确的旅游纠纷多集中在自助游，而又自助游发生的纠纷有多集中在所谓的驴友与驴头之间，即自助游的组织者、提起者对普通的参与其发起的活动的驴友应承担哪些义务。

学界对此有激烈的争论，大致分为以下两种对立的观点：一、认为驴头没有特殊的法律义务；二、认为驴头应承担安全保障义务。

第一种观点大致有以下几个理由作为支撑，首先，法律未明规定驴头的法律地位，而在实践中，各个活动中驴头的地位也不完全相同，有的仅仅是发起者，而有的是组织者，有的对整个活动有极强的掌控能力，而有的只是作为一个普通驴友参与自助游活动，因此，《侵权法责任法》不能反应驴头的法律特征，不能随意适用《侵权责任法》的规定；其次，在实践中，驴友与驴头之间往往并未对权利义务关系进行约定，因此也不构成特殊义务的来源，相反，在许多自助游活动发起时，驴头还会发出免责声明；第三、根据自甘风险原则，驴友应该自己承担高风险的自助游的后果，这也是国外普遍适用的一条原则。也有学者认为驴头行为是台湾学者王泽鉴先生提出的“好意施惠”，不应承担其他法律责任。

但第二种学说认为，驴头应当承担安全保障义务，有的学者认为法律对此有直接规定，即《侵权责任法》第三十七条，“其他社会活动组织者”未尽到合理限度范围内的安全保障义务导致他人人身受到损害的，权利人可以要求赔偿；也有其他学者认为这种义务来自合同、附随等。

但是这些讨论大都是建立在传统的“AA制”非营利的活动中，然而值得我们关注的一个现实的问题是现在的驴头组织的自助游，不再是限于“AA制”的非营利模式，许多的驴头已经呈现出营利性的趋势，虽然已有一些学者对自助游组织者是否营利有所区分但并未深入分析，如，有学者将有偿的自助游组织者的义务等同于与旅行社相当的义务①，就其忽视了自助旅游的高风险性。因此，这种新的变化意味着民事关系的变化，需要我们重新探究。

二、营利性“驴头”的出现

现在的驴头组织的自助游，不再是限于“AA制”的非营利模式，许多的驴头已经呈现出半职业化、职业化的趋势。

一种情况是“驴头”直接从“驴友”缴纳的活动费用中赚取一定的比例的“佣金”、“辛苦费”，一般是一些经验丰富的驴友以组织户外运动为副业，形成“以户外运动养户外运动”的模式。因为通常而言，到达一定深度的户外自助游花费十分巨大，普通人难以承受，例如：通过普通路径攀登珠峰的花费至少是在30万(不包括交通、食宿、误工)，当一些驴友的自助游经验积累到一定程度后就通过依靠自己的探险履历赚钱来养自己的爱好，其组织驴友活动的目的非常明显，就是为了直接盈利。

另一种情况更为复杂，驴头从组织户外旅游活动中间接获得利益。一般而言，驴头与户外组织网站、各种俱乐部、户外用品销售商有着千丝万缕的利益关系。有的驴头是户外运动网站论坛的版主，有的是户外运动销售店的老板，他们通过组织活动建立起自己的客户群体，并在活动中推广自己的产品。因为高端户外用品的小众化，客户群体的特定性、有限性决定了其独特的营销方式，组织自助游的形式一方面能培植新的客户，带其“入坑”，另一方面又能维系老客户，增进与老客户的感情，使得这种销售方式成为户外用品营销的重要手段，可见组织自助游活动的本质目的就是为了商业利益。

接下来本文试对营利性驴头的法律地位和责任进行分析。

三、营利性驴头的法律责任

从我国法律规范来看《侵权法》三十七条明确规定了活动组织者的安全保障义务，如果因未尽到安全保障义务而造成驴友人身财产损害，则因根据其未尽义务的程度与损害的因果关系判定其责任。

但国内学界和国外理论和实务中都常常用“自甘冒险”(assumption of risk)理论作为抗辩理由。但国内立法并无自甘冒险的制度设计，而且自从美国《侵权法重述三》放弃了这一制度后，学界对自甘冒险的法律制度的独立性存在极大的质疑，如，有学者认为“从自甘冒险的构成要件和本质来看，它涉及的不过是过失相抵、侵害人为承担注意义务等范畴的问题，不具有独立性”②。而从支持者的观点来看，自甘冒险规则最具说服力的理论基础是“完全选择权”理论③，即只有完全心甘情愿的冒险才能阻却损害赔偿请求④。可见，自甘冒险规则的核心就是私法自治，其关键就是尊重当事人真实的意思表示⑤。因此我们探究许多高风险活动会发现当事人甘愿承担的风险是有限，准确的说大家只是甘愿承担该项活动惯常的、固有的风险，如攀登雪山遭遇雪崩、丛林穿越被毒蛇咬伤等等，而受害者承担该项活动的额外的风险并非其真实意思，自甘冒险规则自然也无适用的合理性。

因此，从参与者的意思表示方面来分析，此种自助游的组织者往往都是经验丰富的驴头或者户外用品商家，对于户外运动而言，丰富的经验意味着防范和规避风险的能力，当事人之所以选择参加他们组织的自助游就是对额外风险的担忧，出于组织者安全保障能力和规避风险能力的信赖，因此，如果由于组织者的疏忽未尽到参与者所期待的安全保障义务，造成了额外的风险，则不能用自甘冒险规则来抗辩。

从公平正义的角度来看，本文所述的两中情况都从组织自助游活动中获得了直接或间接的利益，享受利益者承担此种利益带来的风险可谓一种自然的公平正义观，因此也营利性驴头承担一定的安全保障义务也是符合情理的。

综上，笔者认为营利性驴头负有安全保障义务，并不能以自甘冒险规则对其侵权行为抗辩。

四、结语

针对上文提到具有营利性质的驴头的责任问题，现有的保险产品是不能覆盖的。根据我国的《旅游法》和《旅行社管理条例》要求旅行社必须强制购买旅行社责任险，而个人也有了个人责任险可以选择，但针对事务中出现的营业性的自助游旅行组织者没有责任险可以选择。首先，他们没有购买旅行社责任险的资格，其次，如果他们购买个人责任险，但他们组织旅行活动，且赚取了一定报酬的行为会导致个人责任的增加，使保险事故发生的风险大大增加，明显超出了个人旅行责任险的规定，根据我国《保险法》第十六条之六款、第五十二条规定，保险人对于这种事故是不赔偿的。因此，笔者建议完善我国法律制度，建议规范具有营利性质的“驴头”的法律地位，对其资质进行严格把控，同时将其纳入强制责任险的范围内，引导保险公司为其推出特殊的责任保险产品。

[ 注 释 ]

①武雁萍.自助游的法律风险及其防范[J].河北法学，2010(4).

②廖焕国，黄芬.质疑自甘冒险的独立性[J].华中科技大学学报，2010(5).

③曹聪.美国法自甘冒险规则的消亡及反思[D].吉林大学，2015.5.

④参见上文.

⑤汪传才.自冒风险规则：死亡抑或再生[J].比较法学，2009(5).

[1]武雁萍.自助游的法律风险及其防范[J].河北法学，2010(4).

[2]廖焕国，黄芬.质疑自甘冒险的独立性[J].华中科技大学学报，2010(5).

[3]曹聪.美国法自甘冒险规则的消亡及反思[D].吉林大学，2015.

[4]汪传才.自冒风险规则：死亡抑或再生[J].比较法学，2009(5).

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2095-4379-(2017)15-0208-02