“情理法”及对“海瑞定理”的相关思考

张建龙 宋文博 张炜林

北京理工大学法学院，北京 100081



“情理法”及对“海瑞定理”的相关思考

张建龙 宋文博 张炜林

北京理工大学法学院，北京 100081

中国古代社会是一个人情社会现在已是学界普遍认识，现代社会也具有这种影子，也可谓之历史的某种惯性在社会层面上的反映。情理在古代司法实践中常常受到重视，常言“情理法”兼顾，便是将法律因素与非法律因素结合起来达到统一，使得案件的处理结果能够具有可接受性。孔子曾说“吾听讼，必也使无讼。”儒家的思想观念中讲究“和为贵”，反对争讼，认为后者将破坏和气，而现实生活中又有许许多多的纠纷是难以避免的，因此，如何解决争端对于司法者来说是一个比较棘手的问题。而古代司法制度中有不少案件的处理往往涉及宗法社会、血缘亲情、等级秩序、道德人情等，本文摘取其中的情理部分进行简单探讨，希望能够透过这个视角发现一些问题。

情理；息讼；海瑞定理

在古代社会中，人们一度认为法即天理，在“五经”之一的《尚书》中便有“天命有德”的说法；到了汉代，由于武帝进行文化上的大一统改革，采纳了董仲舒提出的“天人感应”学说，董仲舒在阐述其思想中，提出了“王者承天意以从事”、“法天而立道”的主张。①随着此后引礼入法这一进程，儒家所强调的“礼”之一部分内容被纳入到了“法”中，甚至以法来维系礼制，其表现之一便是亲属容隐制度的确立。再后来甚至出现了礼法合一的趋势，其表现之一便是南宋思想家朱熹提出的“礼字、法字实理字”，意指礼、法都是理之表现。在传统语境中也可以看见天理的重要性，如“伤天害理”、“天理不容”等表达，背后表现出了天理似乎有现代意义上的“法律”一样的严格标准，违反了天理便有如违反了法律让人难以容忍。

古代社会对于情理之重视多有其背后的文化、制度原因，在此不再赘述，唯择几个古代案例加以细述，以求了解古代司法实践中相关考虑因素。由于古人纠纷若是发生于亲属之间，地方官员为了达到息讼之目的，势必倾向于以情理作为裁判之依据，故本文所涉之案例为相对陌生的当事人之间的纠纷。

一、由“新会田垣案”展开

“新会田垣案”为清朝末年的一个案件，而且案情颇为复杂，地方官员解决此案纠纷的方式值得分析。该案莫姓所拥有之田产被赵姓人家所惦记，赵姓指使他人申报沙田，甚至提起诉讼，取得沙田县照之人将该田让与赵氏，并且进行了登记，后莫姓心有不甘，未免受诉讼之拖累，加之赵氏所执县照，于是将沙田捐给了县里义学，后来在收割庄稼之际，县里兵丁与赵姓族人在夜间发生冲突，造成赵姓人丁五死八伤。该案主要是涉及田垣之归属，久久不能息讼，最终导致出现人命，在当时影响巨大。

该案最终达到息讼的主要功臣系聂亦峰，在出现人命的时候他的处理逻辑是“沙田归谁管业，人命案件的是非即因此而定。”最终以所谓“常识”解决了本案之纠纷，对于人命部分之责任未加处理。《大清律例》规定“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”聂亦峰对于本案的处理显然与之相背，却何以达到息讼止争之效果？简而言之，无非以下几点：

首先，聂亦峰本人较为正直，在本案中秉公处理，并未偏袒任何一方。何以见得？此案纠纷历时三十余年，聂亦峰一朝办案即可使得此案在发生人命的情况下归于平静，讼争得以解决，若不能令双方信服定然不会如此。可以佐证聂亦峰人品的还有一例，即满清重臣曾国藩曾在为女择婿时夸赞聂缉椝的父母，言之“公婆好”，而此处的聂缉椝正是聂亦峰之子。聂氏为人乐善好施，深受百姓好评，这样的人品在古代社会增添了其解决案件的权威与公信力，虽不及包拯、海瑞，但对于案件之功效恰有相似之处。

具体到本案，田产之归属为纠纷之核心，聂亦峰查明田产本系莫姓家族所有，莫姓已然将其产权捐给了义学，可见莫姓早非所有权人，义学申请护卫助其收割庄稼，最终酿成冲突，产生命案；聂经权衡以中国历来之智慧大事化小，借财抵命；加之赵姓于此案中有诈讼过错，再去上级鸣冤的可能性较低，故本案最终将田产判给了赵姓，以满足赵姓获财之愿而解决纠纷。

最后，该案的处理一如聂亦峰本人所言乃是“曲意从权”，没有按照当时的法律规定来处理，却尽力劝说双方服从判决，对于人命部分服从了当时当地人命私了之习俗，此等南方大宗族械斗之现象在有清一朝颇为常见，本案赵氏出动人马造成命案系其缩影而已，既有私了之俗，当然借其势，只需尽力做到情、礼、法之兼顾，达到孔子所言“无讼”之目的。

本案虽然达到了再无诉讼的目的，但是在其中不免发现官府权力之大，民众不敢多言之状。细言之，既然田产已经捐给义学，自然属于义学所拥有，官方以其权力将之分配与本有恶意之赵姓，显然不够合理，以现代法治观之，有以权力干预私权之弊端，而本案解决了几十年之纠纷，却难言当事人内心是否真正感到公正，在莫姓看来，其必然觉得不公，甚至此种不公正早在将田产捐给义学之时便有，而他的捐献是为了免除有诉讼拖累，同时夹杂着对下次判决的不信任，在捐献之时自然属于其真实意思，也是为了不让赵姓获得田产，后来却未能达到其初始目的，自然会有所排斥心理，该心理当属人之常情。再者，原属民事纠纷的案件久久不能解决而酿成命案，而命案却未详加解决，谓之官府所为，即现在刑法理论中的“职权行为”，使之免责，却未详查当时执行公务之官兵是否具有过失，显然有所不足，并通过将将田产判于一开始具有恶意之赵姓，有将人命做交易之嫌。然而本案最终能够息讼，解决各方纠纷，恐非该案所体现之价值，而达到这种息讼效果之过程尤为重要，这一过程是否正当甚至直接影响着本案息讼之效果如何。

众所周知，中国古代社会是一个义务本位的社会，在本案中无疑是权力在纠纷的解决和利益的分配中起了巨大作用，在一个长期以义务为本位的社会，司法判决兼顾情理正是为了消除权力的肆意性，以此来促成息讼之局面。然而具体到本案是否已达正义，是否应当是司法所追求之局面，却如博登海默所言“正义有着一张普洛透斯似的脸。”②在帝制时代，这样的判决更多的有赖于一个正直的地方官员之出现，这样的官员意味着其素养更能促成情、理、法的完美兼顾，在此意义上便是以其个人道德限制了官员本身具有的巨大的自由裁量权。帝制时代的治民逻辑基于普通民众智识不足，需要士人来弘扬“道”，并教化民众，官方权力较大。这样的逻辑并不符合人性都是恶的这一假设，也即没有考虑到士人阶层中也有容易腐化之人；或者说古人的智慧已经考虑到了这一点，因此才会强调道德的约束力，然而道德的约束毕竟是自发的、缺乏强制力的，尽管有引礼入法这一发展阶段，但这仅仅是混淆了法律与道德，对于复杂的社会案件，特别是针对陌生人之间的纠纷来说，这样的法律并不合适，而具体到本案“礼”并无发挥作用的空间，情、理之说明固然重要，却有着极大的自由裁量空间。而儒家的教化理论结合巨大的官方权力，使得普通民众从一开始的弱小定位变得更加弱小，在深受不公时不去考虑找地方官员起诉这一最低成本的解决问题的方法，甚至在某些情况下如本案莫氏一般有着“多一事不如少一事”之怯诉心态，而往往寄希望于更高明、更公正的官员的出现，甚至踏上漫长的告御状之路，即便如此，却在某些时候遇上一荒唐皇帝只能自受委屈，告状无门，因此基于这种权力主导之下的息讼并不足取，甚至对于诉讼解决的效率有害无益。

二、“海瑞定理”简述

“海瑞定理”可谓独到之发现，其包含两个定理：a，公平定理：该定理系指只有公正的司法才会真有效率。b，差别定理：该定理认为在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人；以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。③公平定理大多数人赞同之，正可以论证上文观点，即在权力主导之下的息讼并不一定公正，其所做的判决也就不一定有效率。

本文所涉案例最终得益于案件事实查清楚，但是却没有得到相应的公正判决，仅仅达到息讼之结果，对于案件事实清楚之案件并无差别定理之适用余地，但是差别定理对于现代社会是否有用，笔者将下文进行简单展开。

三、“海瑞定理”评述

在笔者看来，司法之主要目的在于公正，息讼则是次要目的，甚至可以说是令当事人心服口服的公正裁判所达之必然结果。法官在司法裁判时必须基于一定的事实，而案件事实真伪不明时具有适用差别定理之空间，当然要基于公平定理之前提。然而根据差别定理所做之判决未免过于武断，我们甚至可以假设一个从未写过文章的孩子突然有一天写出一部小说，却被一作家剽窃，在双方真伪不明时若依据差别定理作出判决，对该孩子明显不公。如果在现代社会适用差别定理，则所做判决难以谓之符合法治。而在海瑞所处的时代，案件侦破手段有限，在坚持公平定理的前提下处理不少案件纠纷后，所面对的疑难案件，即“两可难决”的状态下，古代行政官员兼具司法官员，其权力颇大，居于主体地位，由于缺少程序法上“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则，如何处理这样的疑难案件无疑令地方父母官陷入两难，其经济资产给予贫者的处理是在公平定理无法解决的前提下采取差别定理加以判决，自然排除了贫者讹诈富者的证据，此时又缺乏举证责任这一主体际思维下的法学产物，将其资产判给贫者有利于贫者提升生活，却对富者所造成之损害相对于贫者较少，实现了“情理法”在某种程度上的兼顾，也及时解决了纠纷，避免了案件久拖不决，节约了司法资源，同理，关于文化资产的判决亦是如此。这对当时社会的一种主客体思维控制下的诉讼模式及司法处理来说是一种无奈却又符合情理的选择。同样，上文所及的“新会田垣案”的不足之处正是这种无奈选择下的必然结果，不足以保护产权人之权利，于市场交易之安全亦有不足，宜理性看待。

[ 注 释 ]

①<汉书董仲舒传>.

②E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.

③苏力.“海瑞定理”的经济学解读[J].中国社会科学，2006，06：116-132+205.

[1]<汉书董仲舒传>.

[2]E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].邓正来译.北京：中国政法大学出版社，1999.

[3]苏力.“海瑞定理”的经济学解读[J].中国社会科学，2006，06：116-132+205.

张建龙，北京理工大学法学院，法律硕士；宋文博，北京理工大学法学院，法律硕士；张炜林，北京理工大学法学院，法律硕士。

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