最密切联系原则在我国的运用

许 媚

四川大学，四川 成都 610207



最密切联系原则在我国的运用

许 媚

四川大学，四川 成都 610207

最密切联系原则为当今各国的国际私法立法、判例和大多数国际条约的冲突规则所承认和采取，当然，我国的《涉外民事关系法律适用法》也不例外。但对最密切联系原则在《适用法》的地位还存在争议，其在我国的适用和司法实践中也存在一定的问题，积极完善该原则才能更好地发挥其应有的作用。

最密切联系原则；法律适用法

一、最密切联系原则在我国《涉外民事关系法律适用法》中的地位

(一)最密切联系原则概述

最密切联系原则和萨维尼的“法律关系本座说”有一定渊源，但最密切联系原则是在继承“法律关系本座说”理论基础上进行的扬弃。其反对“法律关系本座说”认为的应建立一整套机械的法律选择规范体系，而更加强调灵活性。一般认为，最密切联系原则的正式提出是在美国哥伦比亚大学威利斯·里斯教授主持编撰的美国第二次《冲突法重述》中。其采纳Fuld法官在1954年“Auten v ·Auten”案和1963年“Babcock v ·Jackson”案中所阐述运用的“最密切联系说”，而且吸收了之前一些学者的理论成果，才最终提出最密切联系原则。随后，由于该原则在法律选择方法和理论中所具有的独特价值，逐渐被世界各国认可，被诸多国际条约如《罗马公约》、《罗马规则》等吸收采纳。最密切联系原则的出现顺应了国际上解决涉外民事争议法律适用的迫切需要，如今该原则已成为国际上确定跨国民事关系法律适用法的重要规则。

(二)在我国《适用法》中的体现

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》是作为新中国国际私法立法史上的第一部单行法规，其对于我国建立完整的冲突规范体系具有重大的意义。该法广泛吸收了当代国际私法先进理论和先进立法理念，并借鉴了各国的立法经验，最密切联系原则理所应当在我国《适用法》中占有一席之地。我国《适用法》不仅在一般规定部分对最密切联系原则作出规定，而且在区域法律适用、多重国籍冲突的解决、有价证券的法律适用以及合同的法律适用等条款中对此作出明确的规定。例如我国《适用法》第2条第2款、第6条、第19条、第39条和第41条都有适用最密切联系原则的相关规定。但该原则在不同条款中所具有的功能不尽相同，也引起了学者的理论争议。对于第2条第2款，有些学者认为最密切联系原则在总则中的规定，奠定了其基本原则的地位，而持不同意见的学者认为其只是作为一项补充性原则。在第6条的规定中，该原则更接近具体操作层面上的，不属于原则性的。在第19条中，最密切联系原则发挥的是一种辅助性的法律选择作用，只能在限制范围内适用。在第39条中，没有明确规定适用顺序，给予了法官足够的自由裁量权。在第41条中，将最密切联系原则作为仅次于当事人意思自治原则的法律适用准则，并赋予了法官一定的自由裁量权。

(三)最密切联系原则在《适用法》下的地位

最密切联系原则在我国《适用法》的总则和分则中都有相关规定，但立法者没有明确规定其地位，其模糊性导致学者对其在我国《适用法》中的地位有不同观点，对其定性问题成为了争议的焦点。一些学者认为最密切联系原则发挥着基本原则的作用；一些认为我国《适用法》并未明确规定该原则的地位，其应作为补充性原则，起着兜底的作用；还有一些学者认为最密切联系原则是法律选择的方法，其作用更多体现在债权领域。以上不同的观点都有其合理性，不能绝对地说哪种观点是错误的。但从我国《适用法》视角下，结合我国司法实践，最密切联系原则在当前应既作为法律选择的一种指导原则，又是法律选择的一种方法。

最密切联系原则目前在我国还不能发挥基本原则的作用。法律原则是指，在一定的法律体系中，能作为法律规则的指导思想，具有基础性意义，综合且稳定的法律原理和准则，它是一种用来进行法律论证的权威性原点，对法的创制及其实施皆有重大影响。我国《适用法》只在几个部分规定了最密切联系原则，虽然总则中也有规定，但对该条仔细考察会发现，该法设置了明显的限制性条件，即只有在该法以及其他相关法律对被受理的涉外案件未作规定时，法官才能考虑适用最密切联系原则。如果将其作为一项基本原则，会赋予法官很大的自由裁量权，不符合我国的司法实践。而如果仅仅将最密切联系原则作为一项补充性原则，也与我国的立法现状不符。我国《适用法》在多个领域规定了该原则，在合同领域，最密切联系原则确实是当事人意思自治原则的补充，但不能以偏概全认为其在整体中发挥着补充的作用，这样低估了该原则的作用。

最密切联系原则，在某种程度上来看，既能指导立法活动，又能指导司法实践。立法机关在制定法律选择规则时，有时会把最密切联系原则作为一个依据点，选择更为密切的连结点。比如经常居所地作为属人法最主要连接点时，经常居所地比其他的如国籍和住所更为密切。在司法实践中，进行法律选择时，经常要受到一些原则和思想的指导。特别是在法官具有自由裁量权时，会权衡众多连结点，在最密切联系原则的指导下选择准据法。

最密切联系原则作为法律选择的方法时，是以最密切联系地为一个连接点，以最密切联系的法律为一个系属公式。在确定具体连结因素上有一定难度，这就需要与特征性履行相结合来确定或者依靠有高素质高水平的法官综合分析案件凭借其司法经验来确定。作为法律选择方法，较之传统机械、单一的连结因素所确定的法律，其确定的法律更能体现判决结果的公平公正。最密切联系原则具有很强的开放性和灵活性，赋予了法官极大的自由裁量权，所以在运用中要注意此问题。

二、最密切联系原则在我国实践中存在的问题

最密切联系原则在我国《适用法》中占有一定比重，其通过充分考量各方面的问题，来选择最适当的法律，平衡法律秩序和公平价值之间的一些矛盾，更好地追求实质正义与实质公平。其在一定程度上能更好的维护国家主权，实现公共利益，并能够弥补预制法规的先天不足。但最密切联系原则在我国运用的过程中也存在一些问题，不能很好地和司法实践相结合。

(一)确定性不足

最密切联系原则最大的特征是其灵活性十足，但其缺点也是灵活性所带来的确定性不足。最密切联系原则的应用更加注重个案的公平正义，从多个连结因素中寻找出更能兼顾当事人利益的准据法。但这样就很有可能出现判决结果的不确定性和不可预见性，违背了法的可预见性。再之，我国《适用法》并没有明确规定确定最密切联系地的方法，最密切联系地的确定很大程度上依赖于法官的主观意志。导致类似案件由于不同的法官可能做出不同的判决，使得法律的可预见性无法得到实现，缺乏确定性。

(二)缺乏对法官自由裁量权的限制

在涉外民事审判案件中，对最密切联系原则的使用，一般都是由法官来行使自由裁量权去选择准据法。法的可预见性特征决定，法律选择时也要实现其可预见性。而为达到此目的，必须要对最密切联系的适用作出一定的限制，比如限制其适用范围、对何为“最密切联系”的分析运用作出相应的指导或者列举适用该原则时应予以考虑的连接点。而我国《适用法》除了合同领域规定了特征性履行，对“最密切联系”并未加以其他任何解释和限定。加之我国法官专业水平有限，并不像判例法国家有先例可循，缺乏对自由裁量权的限制，很难实现实质上的正义。

(三)先入为主地适用法院地法倾向

最密切联系原则是为了实现个案公正而给予法官自由裁量权，其最明显的优点是其法律运用的灵活性，当遇到一些特殊情形时，法官能够妥善处理这些情况并达到个案公正。但也恰是因为法官有足够的自由裁量权，在确定准据法时受法官的分析和判断影响，导致法院地法被适用的机率过大。而在我国司法实践中也确实存在着这种倾向，在许多案件中，一旦法院地与案件存在一些联系，法官就理所当然地认定为最密切的联系，并将其判断依据和推理过程轻描淡写地用一句“根据最密切联系原则”来处理。

三、完善建议

(一)对最密切联系原则的适用加以限定

我国是成文法国家，法律的稳定性和确定性尤其重要，在适用最密切联系原则时，应既能维持该原则的灵活性又能保证其确定性。我国可以借鉴一些国家的立法经验，对最密切联系原则的适用范围加以限制，将其限定在一定的范围内使用，或者明文规定适用该原则时应当考虑的因素，或确定最密切联系地的方法。

(二)限制法官自由裁量权，提升法官专业能力

法官作为司法审判的核心，自由裁量权的行使很大程度上依赖于法官的专业素质和主观因素。如果法官的自由裁量权过大，必定会有滥用的可能，在立法时就应当对其加以限制。应当在法律中明确法官行使自由裁量权的界限，通过确定最密切联系地的标准，来对适用该原则时加以指导。法官本身的专业水平对适用最密切联系原则有相当大的影响，由于法官被赋予的自由裁量权，每个法官对最密切联系原则的理解可能不同，很可能导致类似案件会有不同判决结果。所以应当提升我国整体法官的专业素质，如果都是高水平的法官，同案不同判的机率则会大大减少，毕竟英雄所见略同。法官的专业素养得到提高，自由裁量权才会得到恰当的行使，也能更好的实现公平公正。

四、结语

《涉外民事关系法律适用法》的实施是我国涉外立法史上的里程碑，而最密切联系原则顺应了当代国际私法的发展潮流，为找到更为公平合理的准据法提供了更多的选择。虽然目前最密切联系原则在我国《适用法》中的地位有待明确，在实际运用中也存在一些问题，但通过结合我国实际情况不断对其加以完善，这一原则会逐渐在我国实践中发挥其作用，并促进我国法制的进步。

[1]陈卫佐.比较国际私法：涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究[M].北京：法律出版社，2012.4.

[2]韩德培主编.国际私法[M].北京：高等教育出版社，2014.5.

[3]马志强.最密切联系原则的地位思辨[J].西南政法大学学报，2011，13(5)：61-67.

[4]袁雪.法律选择中的最密切联系原则探析——以<涉外民事关系法律适用法>的规定为视角[J].理论与现代化，2012(6)：71-74.

许媚(1994-)，女，汉族，湖南衡阳人，四川大学，2015级国际法专业研究生。

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2095-4379-(2017)15-0138-02