劳务派遣用工单位法律责任探析

刘 垠

东北财经大学法学院，辽宁 大连 116025



劳务派遣用工单位法律责任探析

刘 垠

东北财经大学法学院，辽宁 大连 116025

随着《劳动合同法》的生效，劳务派遣的运用得到了法律上的指引与规范，既弥补了我国劳务派遣制度的法律空白，也更好地维护了劳务派遣行业的有序性发展。但是我国劳动合同法律、法规中对于劳务派遣制度的规定并不完善，依然存在大量问题亟待解决。用工单位的法律责任，正是引起社会广泛关注与劳动法主要研究的焦点话题之一。

劳务派遣；用工单位；法律责任

一、劳务派遣用工单位的基本理论概述

在世界各国法律体系中，“劳务派遣”存在“暂时性劳务提供”、“员工出让”等不同称谓，2007年，我国通过的《劳动合同法》，采用了“劳务派遣”这一术语。尽管称谓各异，但基本概念主旨并无太大差别，即劳务派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议后，将与其订有劳动合同关系的劳动者派遣到用工单位进行工作。由劳动者向用工单位负担劳务给付义务，而用工单位承担对劳动者的保护义务与向劳务派遣单位支付劳动者工资、社会保险费用等义务，由此形成的非常态化、具有新颖性的用工模式。

二、劳务派遣用工单位法律责任的规定

(一)劳动合同法律、法规中的规定

1.根据《劳动合同法》第92条之规定，有关部门有权责令劳务派遣单位停止违法行为，并处以没收违法所得、罚款、吊销劳务派遣业务经营许可证等处罚，并与用工单位承担给被派遣劳动者造成的损害的连带责任。

2.《劳动合同法实施条例》在《劳动合同法》基础上，对劳务派遣单位违法行为处以责令改正、罚款等行政处罚以及连带责任的承担进行了具体规定。

(二)相关法律中的具体规定

1.根据《侵权责任法》第34条之规定，被派遣劳动者因工造成他人损害，由用工单位承担无过错的替代责任，有过错的劳务派遣单位承担相应补充责任。

2.《刑法修正案(八)》将“强迫劳动罪”进行了重新修订，将犯罪主体放宽为所有可能威胁劳动者权益的自然人或单位，而不再仅仅局限于用人单位。

三、劳务派遣用工单位法律责任规定中存在的具体问题

(一)劳务派遣各方主体之间法律关系不明晰

确定用工单位法律责任的前提就是要明晰各方主体之间的法律关系。目前，《劳动合同法》并无相应规定，理论界对此也抱有争议。有学者认为劳动关系只存在于劳务派遣单位与劳动者之间，而用工单位与劳动者之间是一种命令、监督的关系；也有学者认为在劳务派遣中存在双重劳动关系。所有对于劳务派遣各方主体之间法律关系的解读存在的差异，都会导致法律责任承担上产生显著区别。

譬如，所谓“双重劳动关系”认为：劳动者与用工单位、劳务派遣单位均存在劳动合同关系，基于合同相对性，它们都对劳动者承担相应的雇主责任。该理论虽然更有利于保护劳动者自身合法权益，但具有主观上扩大用工单位法律责任范围之嫌疑，更扼制了劳务派遣用工风险低、节约成本的优势发挥。

(二)关于连带损害赔偿责任的相关规定存有争议

理论界对于劳动合同法律、法规中“连带赔偿责任”的规定一直抱有较大争议。作为事实上的雇主，与用工单位相关的争议主要是人身关系纠纷，而劳务派遣单位作为法律上的雇主，与其相关的争议主要是财产纠纷。若不对劳务派遣纠纷中的主要过错方进行准确判定，而一贯认定均由双方承担连带赔偿责任，不但违反了双方主体间的责任分配规则，更严重违背了责任自负、公平正义等基本原则。

此外，对连带赔偿责任是否有溯及力的问题，现行法律也并无规定。在劳务派遣纠纷中，许多案件都存在用工单位与劳务派遣单位事前共谋的情形，他们先将用人单位之前未按照法律规定办理社会保险且工龄较长劳动者，由用人单位改派到用工单位。在《劳动合同法》正式施行后，派遣单位才依法为其补办社会保险。这种做法能够免除向被辞退员工支付数额较大的经济补偿金与承担违法解雇索赔风险的责任，是典型的规避法律行为。

(三)关于补充责任的规定不能明确界定权属

《侵权责任法》第34条关于补充责任的规定，即强调：用工单位的赔偿责任是第一顺位，如果用工单位不能承担全部的赔偿责任，再由派遣单位承担补充赔偿责任。但该法条实践运用过程中，能够发现以下几点问题：

第一，派遣单位的过错责任概念不明确。若为一般过错责任，则需要被侵权人证明派遣单位的过错，但被侵权人对用工单位和派遣单位的内部选任监管事务不便得知，对应该归属于派遣单位的过错责任很难界定，难以举证。若为过错推定责任，就应由派遣单位自负无过错的证明责任，若无法证明，则推定确有过错。

第二，对于过错方的判定存在困难。有观点认为这是种“选任上的过错”，若派遣单位在招录劳动者过程中，对劳动者的职业资格、能否胜任该工作等必要情况未尽详尽考察义务，派遣单位才承担相应的补充责任。但这种观点也存在问题：首先，很多行业和岗位没有客观化的行业或岗位认证与资格证明。其次，存在用工单位已经选定好了被派遣劳动者，由于客观原因，只能另行安排派遣单位与劳动者签订劳动合同，再由派遣单位派遣到用工单位工作的情形，像这种类似情形中对于过错方的判定均存在实际困难。

第三，法条中“相应”一词的理解存在分歧。有观点认为如果用工单位仅就其中一部分责任有能力承担，则其他剩余部分的全部责任由派遣单位承担；也有观点认为“相应”是与过错程度相适应：即若无过错，则无责任；若有过错，则按照过错程度承担责任。

(四)用工单位法律责任规范条款与责任种类匮乏

用工单位法律责任规范目前主要以行政责任与民事责任为主，几乎没适用刑事处罚的规定。日前《刑法修正案八》中重新规定了“强迫劳动罪”，将原强迫劳动罪的责任主体从单一的“用人单位”，放宽为所有可能威胁劳动者权益的自然人或单位，此法条的修正在一定程度上弥补用工单位刑事责任的空白，但仍改变不了用工单位法律责任规范条款与种类匮乏的现状。《劳动合同法》第88条仅对用人单位的强迫劳动行为加以规范，但劳动派遣中用工单位才是真正任用被派遣劳动者的单位，用工单位的强迫劳动、违章指挥、对劳动者实行暴力等行为会对被派遣劳动者的身心健康造成重大伤害并没有相应的责任规定。综上所述，健全《劳动合同法》的相关法律规定，严惩暴力、强迫用工等行为，有力保护劳动者的合法权益势在必行。

四、完善用工单位法律责任的具体建议

(一)明确劳务派遣各方主体之间的法律关系

只有明确了用工单位与其他主体间的法律关系，才能在用工单位发生违法、违规行为时，更为合理、准确地界定其责任承担的范围与性质。

笔者认为，用工单位与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议属于特殊的民事合同关系，应由民法、劳动法进行双重调整；另外，被派遣劳动者实际上是在用工单位指挥、监督下向用工单位履行劳务给付的义务，虽然双方并不存在直接的合同关系，但双方这种互为给付义务的法律关系显示出劳动关系的特性，是一种“类似的劳动合同关系”，应适用劳动合同法的调整。同时用工单位会根据实际工作中的需要与劳动者签订竞业限制协议、保密条款等民事协议，基于合同的相对性，应适用民法调整这些协议的双方主体之间的法律关系。

(二)厘清劳务派遣中连带责任关系的具体问题

我国现行法律、法规对用工单位和派遣单位应承担的连带责任的性质与范围的规定并不准确、清楚。笔者认为，对于用工单位与派遣单位间的责任分配应以意思自治为基本原则，以内部的约定为标准。其实在司法实践中，如果用工单位和派遣单位在劳务派遣协议中已经对双方应当承担的义务和责任有了约定，法院通常也会根据这种内部的约定来确定双方的责任范畴，只有在双方没有约定或约定不明确情况下，才判定承担连带责任。这种司法实践中的具体裁判方式符合责任自负、公平正义等基本原则的本质要求，同时能够做到在合理分配责任的基础上避免双方主体之间将法律责任肆意、恶意地切分，防止过度的意思自治。

此外，若存在双方在劳务派遣协议没有约定或者约定不明的情形，法律可以在连带责任的基础上，进一步将该责任明确拟制为“不真正连带责任”，即用工单位应直接承担与劳动过程有关的事由而引发的损害赔偿责任，劳务派遣单位承担连带责任；劳务派遣单位直接承担由于其自身违法行为引发的损害赔偿责任，用工单位承担连带责任。任何一方实际承担连带责任后，均有权向实际引发损害赔偿责任的另一方主体进行追偿。这样规定更有利于保护被派遣劳动者的权益，同时避免了不合理地加重用工单位与派遣单位的责任负担的情形，使得双方的责任分配更加明确，也对劳务派遣制度起到了更好的监督管理与指引规范的作用。

(三)法律针对劳务派遣中补充责任的再规制

笔者认为，关于《侵权责任法》中关于被派遣劳动者致人损害时责任分担的问题上，针对劳务派遣单位，法律可以拟定其承担无过错的补充责任。

一方面，劳务派遣单位在劳务派遣中承担为被派遣劳动者发放工资、办理保险以及协调纠纷等责任，对被派遣劳动者的控制和监督是存在的。如果法律上能够限定，劳务派遣单位承担无过错的侵权责任，就能够一举解决被侵权人举证难的问题，最大范围内的保护被侵权人的合法利益。另一方面，被派遣劳动者实际上是在用工单位的监督、管理下向用工单位实现劳务给付的义务，而劳务派遣单位并不实际用工仅是法律意义上的雇主，也只在法律层面上保有对被派遣劳动者的监管与控制，而事实上的雇主对于劳动者在劳动过程中的监管、控制力度势必要比法律上的雇主更强，所以将派遣单位的无过错责任仍限定为无过错的补充责任是合理的。

(四)加强对于用工单位的刑事、行政责任条款的规定

《劳动合同法》对劳务派遣制度进行的规定很大程度上弥补了法律的空白，但本法对用工单位违反义务后的责任承担规定得较为笼统，并不利于对违法责任的追究。

要改变这种局面，首先要丰富法律责任的类型。用工单位不能仅仅只承担民事责任，适当增加用工单位的行政责任、刑事责任规定已经是一个不容忽视的趋势。同时处罚形式不应仅局限于罚款、吊销业务许可等行政处罚，更有必要设立行政拘留、刑事法律追究等多种更为严格的处罚形式。建议在《劳动合同法》增加一项针对用工单位暴力、强迫违法用工的责任条款，规定用工单位有对劳动者实行暴力威胁、违章指挥、危险劳动等违法情形，给劳动者造成损害的，承担相应赔偿责任，并依法给予行政处罚；情节严重构成犯罪的，直接依照刑法有关规定追究其刑事责任。

[1]郑尚元.劳动和社会保障法学[M].北京：北京师范大学出版社，2010.

[2]许力涛.劳务派遣中的雇主责任[D].华东政法大学硕士学位论文，2010.

刘垠，男，辽宁鞍山人，东北财经大学法学院，硕士研究生，研究方向：经济法学。

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