劳动关系建立时间探析

杞月诗

（330088 南昌大学法学院 江西 南昌）

劳动关系建立时间探析

杞月诗

（330088 南昌大学法学院 江西 南昌）

当下劳动关系建立的时间以“实际用工”为标准有其合理依据，一定程度上体现了保护劳动者合法权益的立法目的。然而因劳动合同生效与劳动关系建立规定的分离，《劳动合同法》第十条第三款存在着法理矛盾、违背立法目的、弱化保护劳动者效能等弊端。建议对劳动关系建立时间的规定予以立法完善，从而更好地保护劳动者权益。

劳动关系；用工；劳动合同；劳动者

一、劳动关系的建立

劳动关系是劳动法中的基础概念，没有劳动关系，就无所谓劳动者和用人单位及其各自的权利义务，更遑论劳动法律的适用。劳动关系建立，才产生劳工双方权利享有和义务承担的问题。换言之，劳动关系建立的时间是劳动者享有劳动权利的开始，诸如用人单位缴纳劳动保险、支付劳动报酬都应从此时起算。因而厘清劳动关系的建立时间意义重大。

根据我国《劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。这说明劳动关系的建立以劳动者实际提供劳动力为前提，以劳动力的运用为内容。只有劳动者与用人单位的生产资料相结合，服从单位的劳动分工安排，付出一定体力、智力，完成工作内容，并从用人单位处获得劳动报酬，才意味着劳动者将其劳动力使用权让渡给用人单位，因提供有偿劳动而形成法律上的劳动关系。

《劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因而，劳动合同签订、实际用工和劳动关系建立的时间节点分布有三种情形：①实际用工先于书面劳动合同的签订，劳动关系自实际用工之时建立。此时用人单位与劳动者间存在用工事实，用工行为本身就包含了建立劳动关系的意思表示，则劳动关系不受未签订书面劳动合同的影响而应纳入《劳动合同法》的适用范围，就不存在有关经济补偿金等问题的法律适用的障碍；②劳动者实际提供劳动与签订书面劳动合同并驾齐驱，实际提供劳动、劳动合同签订及劳动关系建立三者的日期一致。这种情形利于当事人正确履行相互约定的权利义务且便于争议出现时的有据可查，是法律鼓励劳动者与用人单位建立劳动关系的最佳方式；③书面劳动合同的签订先于实际用工，劳动关系自实际提供劳动之日起建立。即劳动关系的建立日期后于书面劳动合同的签订日期。

二、现行劳动关系建立时间理论的缺陷

劳动关系的本质在于劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合，劳动关系一旦形成就应将劳动力作为一种生产要素纳入生产过程。将用人单位与劳动者之间是否存在用工行为作为劳动关系建立的标准体现了劳动关系的本质属性，也有利于解决实践中用人单位不与劳动者订立书面劳动合同而减损劳动者权益的问题，有一定合理性。然而，前述第三种情形下，书面劳动合同的签订先于实际用工时，违背了劳动合同法的价值取向，是劳动合同法的一个明显缺陷。

1.法条间的内部矛盾

首先，“实际用工”理论否定了生效劳动合同的效力。《劳动合同法》第十六条规定，劳动合同经用人单位和劳动者在劳动合同文本上签名或者盖章生效。但根据该法第七条及第十条第三款“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系”的规定，劳动关系的产生必须依赖“用工”这一事实，而对劳动合同的成立及生效在所不问，这与第十六条的规范明显二致。劳动法学界通说认为‘用工”指劳动者实际为用人单位提供劳动或者受用人单位控制，即劳动合同开始履行，才能在劳动者和用人单位之间形成劳动关系①。认为劳动关系自劳动合同履行时建立，就意味着即便劳动合同生效也不能在当事人之间形成合同约定的权利义务关系，双方当事人尚不受劳动合同的约束。如此便否定了劳动合同生效的价值判断，抹杀了劳动合同效力制度的法律意义。

其次，“实际用工”理论与《劳动合同法》五十八条第二款相冲突。根据该款规定②，一旦劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，即使未发生实际用工，劳务派遣单位也要按月向其支付派遣期间的报酬。这一规定显然是建立在默认劳工双方己建立劳动关系的基础之上的，否则就无所谓法律上的权利义务关系。两个条文间的规定互相矛盾，造成了劳务派遣争议时法律适用的混乱局面，不仅加大了司法实践中的法律适用难度，难以切实保障劳动者的合法权益，也损害了劳动合同法内在的和谐统一，破坏了法律的严肃性和权威性。

2.违背了劳动合同法的立法目的

由于劳动关系的财产性和身份性，用人单位相较单个劳动者更为强势，从而劳动者的权益在纠纷中易受侵害。劳动合同法以社会为本位，旨在保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，构建与发展和谐稳定的劳动关系。为了改变劳动关系双方实际上不平等的地位，实现劳动合同制度保护劳动者合法权益的目的，其立法价值应在追求劳动关系的实质平衡，理应定位于向劳动者倾斜。

劳动关系依法自实际提供劳动之日起建立，则劳动关系建立前签订的书面劳动合同，或理解为具有普通的民事合同效力，若合同一方违约，依民法规定追究其违约责任；或理解为尚未发生效力的附期限合同，至用工之日合同发生法律效力，用工前期发生的争议不归属于合同争议，违约方仅适用民法的相关规定承担缔约过失责任即可。如此的理解不仅不利于劳动关系的和谐稳定，也显然不符合作为社会法性质的劳动合同法的要求，与其价值取向背道而驰。

3.弱化了对劳动者的保护效能

合同的本质属性及诚信原则决定着，当事人有权期待生效合同设定的权利到期能够实现。依劳动法学界的通说，将劳动关系成立的时间确定为劳动合同履行的时间，是以实际发生劳动权利义务关系作为劳动合同生效的起始时间，如此当事人的预期违约责任便名存实亡。在缔约过程中，应聘者因招聘单位的行为形成合理信赖，若因单位相应行为受损，招聘单位理应对该损失承担损害赔偿责任，赔偿应聘者基于对已订立劳动合同的信赖而受有的利益损失。然而根据《劳动合同法》的规定，劳动关系的建立以“用工”之日为标准，只有实际提供劳动才能将缴纳社会保险费、支付劳动报酬等责任附加于用人单位。在合同签订后、实际用工前，劳动合同成立但未生效，用人单位和劳动者的权利义务关系(即劳动关系)没有成立，因一般的民事合同关系不受劳动法律的约束，解除劳动合同也就无需承担经济补偿责任。劳动者顶多因用人单位违背诚实信用原则而诉诸于缔约过失责任制度，却不能在劳动基准法范畴内行使权利，如主张未签劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金等。这显然弱化了对劳动者的保护力度。

劳动者与用人单位的较量本就处于失衡状态，法律应体现对处于弱势地位的劳动者的倾斜保护，才能减少劳动者合法权益的侵害现象。《劳动合同法》第十条第三款的规定导致了劳动者权益在劳动合同签订后到实际用工前处不稳定状态，其间的争议无法适用《劳动合同法》，而是适用民法的一般规定，这便使得倾斜保护得不到有效落实。

三、劳动关系建立时间制度的完善

因劳动关系的特殊性，司法实践中对因劳动合同生效与劳动关系建立的分离而建立的两套判准，不仅生发了《劳动合同法》内部规定的矛盾冲突，还否定了劳动合同制度的价值判断，并造成了劳动者权益保护的法律障碍。劳动关系自用工之日起建立是法律明文规定的，然而书面劳动合同对劳动关系的建立具有证据意义，且对其他用人单位具有对抗效力，其签订又是具有必要性的，这便架空了劳动合同的存在意义。

对于当前《劳动合同法》第十条第三款的不合理之处，笔者建议可从立法和司法解释两个层面加以完善。立法层面，可以将其修改为“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自劳动合同生效之日起建立。”如此一来，劳动合同生效或实际用工之日在先者，可即时起建立劳动关系。司法解释层面上，可对劳动法中劳动关系建立时间的规定作出解释以明确含义，避免不同的解读。在完善劳动法律法规体系的同时，也要加强劳动行政管理监察和调整劳动关系道德机制，统一规范劳动力市场，构建一个能强有力且全面保障劳动者权益的法律平台，并使其意思自治的劳动合同得到最大程度的履行。

四、结语

依《劳动合同法》第十条，立法者旨在追求劳动合同订立与劳动关系建立共存的效果，即实际提供劳动的同时签订书面劳动合同。若劳动关系建立在先，易引发双方就入职时间及未签订劳动合同双倍工资差额的纠纷；反之则易产生劳动者以劳动合同签订时间主张工资报酬的纠纷。以“实际用工”作为劳动关系建立时间的标准，着眼于解决实践中用人单位不与劳动者订立书面劳动合同的情形，有其合理性但也存在着弊端。完善劳动关系建立时间制度，可实现对劳动者倾斜保护的同时，更好地实现劳动合同生效与劳动关系建立的统一，便于保障企业的用工秩序及劳动者的合法权益，构建与发展和谐稳定的劳动关系，从而规范劳动力市场秩序。

注释：

①王全兴教授认为，劳动关系以开始用工为标志“用工”行为标志着劳动合同己在履行。(参见:王全兴。劳动法[M]。北京:法律出版社，2010.p156一157)

②《劳动合同法》第五十八条第二款中：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

[1]林嘉.劳动法与社会保障法[M].中国人民大学出版社.2014.

[2]张荣芳.论劳动关系的建立时间[J].现代法学.2012年03期(64-70).

[3]徐志强.“用工”法律基本问题初论——逻辑分析与误区澄清[D].西南政法大学.2012.

[4]李雄，田力.我国劳动关系认定的四个基本问题[J].河南财经政法大学学报.2015年03期(112-122).

[5]洪芳.劳动合同、劳动用工之于劳动关系建立的意义.社科纵横，2011年07期，第42页.

杞月诗，女，生于1996年9月1日，汉族，湖北十堰人，本科在读。