搜索引擎之竞价排名的法律问题研究

赵 国

（200444 上海大学法学院 上海）

理论前沿

搜索引擎之竞价排名的法律问题研究

赵 国

（200444 上海大学法学院 上海）

竞价排名是通过竞争出价付费的方式，获得在搜索引擎网站中排名靠前的位置，以增加网民的点击率。其具有排名上升快、关键词数量无限制等优点，但因其法律性质模糊、定位不明等原因，也由此产生了很多法律纠纷。对搜索引擎竞价排名的性质进行统一界定，将其有效地纳入到法律规制范围内，是根本解决之道。

搜索引擎；竞价排名；侵权

本文以上海大众交通公司、大众搬场物流公司（以下简称大众）作为原告起诉北京百度网讯科技有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司、百度在线网络技术（北京）有限公司上海软件技术分公司（以下简称百度）一案为背景，讨论竞价排名这种行为的法律性质及责任的认定问题。

一、关于搜索引擎竞价排名的争议焦点

（一）是否构成民事侵权

大众搬场状告百度是以“百度侵犯了其商标权”为由，在百度搜索引擎上输入“大众搬场”等关键字后，结果中出现了大量假冒大众搬场名义进行生意招揽的同行业其他公司的链接网站。这其中牵涉到搜索引擎服务商的竞价排名行为是否构成对受害人的侵权及责任承担问题。

（二）引擎服务商是否承担实质性审查义务

在竞价排名中，作为商业服务的提供者，引擎服务商是否负有对关键词等内容进行合法性审查的责任？哪些应当列入引擎服务者的审查范围？如何对其在竞价排名中的权利义务进行分配等在理论上存在争议。

（三）是否适用广告法有关规定

对引擎服务商提供竞价排名服务是否属于商业广告目前尚存在争议。竞价排名在工商与司法实践中一直没被视为是广告。2016年4月，北京高院发布的关于网络知识产权案件的审理指南中明确指出“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务，属信息检索服务”。受害者对于竞价排名的种种诉讼，因为工商部门的认定以及立法缺失而难以获得公正的对待①。如果竞价排名属于广告性质，那么搜索引擎必须对虚假广告的受害者承担连带赔偿责任。这会迫使服务提供者提高竞价排名的审查水平，避免过多的虚假广告。竞价排名是否属于广告法规范的范畴有待法律进一步明确。

二、搜素引擎服务商承担责任的法理学基础及审查范围的确定

（一）搜素引擎服务商承担责任的法理基础

侵权责任法第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，第九条：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”②。这些规定是本案认定百度承担侵权责任的法律基础。对于引擎服务商，因其侵权责任是基于经营者所从事的违法不当行为所致，故其只是因为自己在竞价排名中提供了网络技术支持而成为间接侵权主体，并因此承担相应的责任。另外，网络技术上的支持在法律上一般被认定为帮助行为，故搜索引擎服务者与违法行为经营者构成了对第三人的共同侵权。在大众诉百度案中，因大众并未对违法经营者进行起诉，故法院仅就百度应承担的民事责任进行了认定。

另外，通过侵权法第36条可知无论是网络服务提供者还是网络用户，无论是直接侵害当事人的某种特定权利还是间接为侵害行为提供支持、帮助行为，均构成网络侵权。因此，依据该条规定对竞价排名行为各方主体的共同侵权行为进行认定，也合乎立法本意。

民法通则第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任”③。侵权法第8条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。这两条说的都是共同侵权的责任承担问题，只要认定了引擎服务商与假冒者构成了共同侵权，就可以推出服务商的侵权责任。现在需要认定的问题是民法通则与侵权责任法中的共同侵权的确切含义是什么？这种竞价排名行为与假冒者的行为是否一起构成共同侵权。

（二）搜索引擎服务商与假冒者构成共同侵权的学界观点

对于共同侵权，目前学界主要存在主观说、共同行为说、主客观统一说三种情形④。主观说认为共同侵权行为也可称之为共同过错或者共同致人损害，是指数个主体基于共同的过错而侵害他人的合法权益，并应当承担连带责任的侵权行为，其主要考虑当事人的主观状态。共同行为说认为即使当事人无共同的过错，即行为人无主观之联络，只要有导致损害结果发生的行为，则行为人就应当对其损害结果负连带责任。主客观统一说则认为共同侵权行为是指两个或两个以上的当事人由于共同的过错，共同的危害行为而导致他人的财产权利或人身权利受到损害，并为此需要承担连带责任的侵权行为。以上观点分别从不同的角度，定义了共同侵权，只是关注的问题焦点不同。

本文认为，无论是民法通则、侵权责任法还是反不正当竞争法，它们都是以规制侵权行为以保护合法权益最大化为目的，在现实生活中，无论当事人之间是共同故意还是共同过失或过失与故意同时存在，都有可能会造成他人的合法权益受到损害，实践中，在法律规范没有明文规定进行界定的情况下，司法机关就不应当将合法权益的救济拒之于门外。

（三)搜索引擎服务商在“竞价排名”中审查范围的确定

一般情况下，在民事活动中，商业经济活动参与者的权利义务是由法律法规明确规定或者由相关当事人进行约定。现行法律规范仅从反不正当竞争法的总则部分可以推出作为搜索引擎的经营者，对于损害我国社会经济秩序健康发展、损害公共利益和公共秩序的竞价排名行为负有有限的审查义务。另外对于竞价排名，受损害方一般不存在与搜索引擎服务商的事前约定，多数情况下是当受损害方发现自己的利益受到侵害时才会向搜索引擎服务商要求承担侵权责任⑤。因而对搜索引擎服务商在竞价排名中应尽的注意义务的范围设定，从法律规范的角度出发并不能得出其对关键词具有事先审查、主动审查的义务。故对引擎服务商所负的审查义务应严格限定在与法律的原则性规定相符即可，而不应将法律未明确规定的客体纳入到审查范围从而过分加重搜索引擎服务商的责任负担。

实践中，由于商业标示的形式多样，对关键词的合法性很难有明确统一的界定。另外，搜索引擎服务商面对如此海量的关键词等内容也很难做到进行全面审核。实质性审核也将大大增加引擎服务商的运营成本，引擎服务商转身又会将这些增加的成本支出转嫁到商户经营者身上，从而致使竞价排名这种行为的经济成本大幅增加，当经济成本的增加足以使行为收益可以忽略时，竞价排名这种经济模式可能就会减少甚至消失，反而会阻碍了市场经济的发展。

三、对竞价排名中法律问题的完善建议

竞价排名这种搜索规则本质上是搜索引擎服务商以商业目的为出发点对搜索结果进行排序，将搜索引擎变成了一种高效的网络推广工具。

本文认为排名竞价是一种商业广告行为。在大众诉百度一案中，两原告也是以竞价排名与火爆地带服务属于百度网站的广告业务为由进行起诉的。竞价排名分为两个过程⑥：一是搜索引擎内部通过关键词进行竞价；二是根据竞价结果将带有关键字的内容在搜索引擎首页进行排名显示。其第二阶段中，依据竞价结果高低在搜索引擎公众平台上向用户进行展示商品和相关服务的链接，展示的顺序是按经营者出价的高低进行的有目的的排名，这符合广告法中关于广告的定义。目前现在司法实务中很少将竞价排名视为广告，对于竞价排名的根本性质还有待于法律上的进一步明确。

对于引擎服务商因竞价排名而产生的法律责任的认定，本文认为引擎服务商与经营者构成共同侵权。但引擎服务商的竞价排名行为只起到了影响网页搜索结果排名的作用，其只是为第三方实施违法行为提供了技术支持，引擎服务商构成间接侵权。服务商作为负责竞价排名业务的主体，若对于明显存在侵犯他人权益可能的注册用户而未尽合理的注意义务，主观上存在过错，客观上也给受害人造成了损失的，则构成帮助行为，应当为自己的帮助行为而产生的侵权责任承担民事赔偿责任⑦。

竞价排名作为一种商业收费服务行为，搜索引擎服务商的权利与义务在法律法规没有明文规定的情况下，应当参考侵权责任法、反不正当竞争法等法律规范的立法目的、法律原则等，综合考虑市场、经济等因素，尽量平衡相关当事人的权利义务。搜索引擎服务商在通过提供竞价排名服务收费的同时，也应当履行适当的注意审查义务，对明显违法的行为应当采取禁止或者其他屏蔽措施等。也希望国家能够尽快通过立法的形式明确竞价排名的法律性质，以使经营者、执法机关以及司法机关做到有法可依。

注释：

①新浪新闻中心：北京高院发布《涉及网络知识产权案件审理指南》http://news.sina.com.cn/c/2016-04-13/doc-ifxrcizs7404749.shtml.

②中华人民共和国侵权责任法：2010年7月1日。

③中华人民共和国民法通则：1987年1月1日。

④陶钧：搜索引擎服务商在"竞价排名"中承担责任的规则是什么? http://mt.sohu.com/20160504/n447739873.shtml.

⑤王先林，丁圣伟：《网络广告中的点击欺诈及其对策》，《中国工商管理研究》，2007年4月。

⑥刘晔：“魏则西”们如何维权——医院、百度及监管者的法律责任http://money.163.com/16/0503/10/BM4QFRUF00253B0H.html。

⑦陈现杰：《共同侵权的立法规制与审判实务》，载于《人民司法》2010年第3期，第36页。

[1]屠忠俊.网络传播概论[M].武汉:武汉大学出版社,2007.

[2]杨立新.侵权责任法[M].北京:法律出版社,2012.

[3]张新宝.侵权责任构成要件研究[M].北京:法律出版社,2007.

[4]李中原.论侵权法上因果关系与过错的竞合及其解决途径[J].西北政法大学学报,2013(6).

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[6]陈长明,宋乾修.侵权责任法中的因果关系简析[J].湖南冶金职业技术学院学报，2009(12).

作者信息：

赵国（1989～），男，山东菏泽人，上海大学法学院2015级法律硕士专业研究生，研究方向：政府法制。