浅谈用工之前签订的劳动合同效力

周 仪

（330031 南昌大学法学院 江西 南昌）

浅谈用工之前签订的劳动合同效力

周 仪

（330031 南昌大学法学院 江西 南昌）

在我国，签订劳动合同与建立劳动关系时常处于分离的状态，因此导致“同时签用”、“先用后签”以及“先签后用”的状况出现。而其中“先签后用”因为导致用工之前签订劳动合同的效力处于不确定的状态，在理论实务界争议很大。本文先简单介绍“先签后用”的情况，之后介绍学界的两种主流观点即将其视为普通民事合同，以及附期限的劳动合同，同时提出笔者对该两种观点的看法。最后笔者通过分析劳动合同的意义，得出劳动合同的作用仅限为保障劳动关系，并且提出用工之前签订劳动合同的行为与用工的行为对劳动者的意义相当，基于《劳动合同法》保障处于弱势地位劳动者合法利益的目的，因此笔者认为在用工之前签订的劳动合同在签订时劳动合同已生效，同时劳动关系已成立，用工之前签订的劳动合同的效力与“同时签用”的劳动合同效力相当。

劳动合同；效力；“先签后用”

根据我国《劳动合同法》第7条可知，用人单位用工即意味着与劳动者建立劳动关系，且同时要求在建立劳动关系之后应当订立劳动合同，由此可知签订书面劳动合同和建立劳动关系在我国属于两个不同层面的话题。而且在实践中由于订立书面劳动合同和用工之间的关系复杂，因此会出现三种情况：一为在用工之日订立书面劳动合同，也即“同时签用”；二为在用工后订立，也即“先用后签”；三为在用工前订立书面劳动合同，即“先签后用”。①前两种情况因为在签订劳动合同的同时正在或已经建立了劳动关系，已处于《劳动合同法》的调整范围之内，在实践中的争议不大。而第三种情况在用工之前就已签订了劳动合同，在用工之前的这段时间，劳动关系没有建立，这时该用何种法律来调整，在实践中操作混乱，理论实务界议论纷纷。

一、学界观点

对于“先签后用”的劳动合同效力的认定，在学界主要存在两种观点。一种观点认为劳动合同在签订时就生效了，但在这时，仅仅作为一种普通民事合同，如果一方违约，则按照民事责任进行追究。②另一种观点认为，这时的劳动合同是一种附期限的劳动合同，用工之日为所附期限，在用工之日到来时劳动合同成立。③

对于第一种观点，笔者认为，该解释没有体现《劳动合同法》保障劳动者弱势地位的立法目标，没有体现对劳动者的倾斜保护的立法价值。另一方面，《劳动合同法》第58条第2款规定，在劳务派遣的情况下，即使没有发生实际用工，处于无工作的状态下，用人单位也要对其按月支付报酬。该条规定一定程度上承认了在用工之前，已签订的劳动合同的性质并不是民事合同，若按第一种观点将其认定为一般的民事合同，将不符合体系解释的要求，造成法适用的不统一。第二种观点将用工前签订的劳动合同认定为附期限的劳动合同，将用工之日作为劳动合同生效的日期，而《劳动合同法》对合同生效时间的规定为签字、盖章之时，该解释一方面违背了《劳动合同法》对合同生效时间的规定。此外，《劳动合同法》对劳动合同的效力主要表现在违约责任、劳动报酬、社会保障以及经济补偿。而上述的效力表现都与建立劳动关系密切相关，在签订合同至用工之日根本不发生任何作用，当期限到达之日，而该合同因一方未履行而造成损害后果的情况下，《劳动合同法》对其无法调整，究其根本，该解释还是将其作为一种民事合同看待，处于弱势地位的劳动者的合法利益将会受到损害。

二、笔者观点

劳动合同可分为书面和非书面两种形式，这两种形式各有利弊，相比较大多数西方国家而言，我国《劳动合同法》规定的劳动合同仅限于书面形式，要求较严，但在我国现阶段仍有现实的重要意义，而该重要意义主要表现在三个方面。一是在我国目前社会市场信用程度较低，订立严格的书面形式有利于加强合同当事人的责任感，主要是为了保证合同的履行。二是因为书面合同更利于双方约定权利和义务，非书面合同更易陷入一种权利义务不明确的局面。三是建立书面的材料，在发生纠纷时，有利于查清事实真相、分清是非解决纠纷。从上述关于签订书面劳动合同的意义的分析中，可以看出劳动合同其实只是作为保障当事人尤其是劳动者的合法权益的一种方式，只是起到保障劳动关系的作用，是否签订劳动合同，对于是否使双方之间的关系置于《劳动合同法》的调整之下没有起到什么实质性的作用，是否建立劳动关系才是决定其是否受《劳动合同法》调整的关键。

笔者认为书面劳动合同是劳动关系的一种保障措施，因此在“同时签用”以及“先用后签”的情况下，书面劳动合同都能很好的完成自己的任务。然而，在“先签后用”时，按照法条的逻辑和对劳动合同及劳动关系的理解，则为先有了保障措施，过一段时间才出现保障的关系，在该段时间内该保障措施完全发挥不了保障的作用。而在实践中，在该段时间内，用人单位其实实际上已经控制了劳动者他就业的权利，换句话说劳动者已经处于用人单位的“控制”之下，如果这段时间不受《劳动合同法》的调整，将会损害劳动者的权益，无法保障处于弱势地位的劳动者的合法权益。

因此笔者认为劳动合同作为一种保障措施，应该晚于或最起码与劳动关系同时成立，这样才能发挥它最大的保障作用，同时也将实现劳动关系与劳动合同的统一。并且在“先签后用”的情况下，在用人单位与劳动者签订劳动合同时，这时用人单位已经实际“控制”着劳动者的就业自由，对于劳动者来讲与用工的性质相当，为了保障劳动者的利益，因此笔者认为在签订合同之时，劳动关系也将同时成立，用工之前签订的劳动合同与“同时签用”的效力相当。

注释：

①参见林嘉：《劳动法和社会保障法》，126页，中国人民大学出版社，2016年第四版。

②参见刘砚华：《用工之前订立的劳动合同效力探析》，山东人力资源和社会保障，2010年11月，38～39页。

③参见王宇松：《对劳动关系建立时间合理性的思考——对劳动合同法第十条第三款的解读》，知识经济，2007年第12期，22页。

[1]王立明．劳动合同订立与劳动关系建立的法律识别[J]．中国劳动，2008（1）．

[2]王全兴，黄昆．劳动合同的效力制度的突破和疑点解析[J]．法学论坛，2008（2）．

[3]王宇松．对劳动关系建立时间合理性的思考——对劳动合同法第十条第三款的解读[J]．知识经济，2007（12）

[4]刘砚华．用工之前订立的劳动合同效力探析[J]．山东人力资源和社会保障，2010．11．

[5]林嘉．劳动法和社会保障法[M] ．中国人民大学出版社，2016．

周仪，南昌大学法学院本科在读，研究方向：刑事法学方向。