对外资房地产投资法律规制的分析*

陈伟凯

西南政法大学国际法学院，重庆 401120



对外资房地产投资法律规制的分析*

陈伟凯

西南政法大学国际法学院，重庆 401120

近年来，我国对境外资本进入我国房地产市场有放宽政策性要求的趋势。对于我国房地产行业的外资投资法律政策，应当在充分权衡利弊的基础上，结合国外已有的政策经验，落实到我国的具体国情上来。在措施上，应从完善外商投资房地产法律体系、制定相应税收政策、建立监测系统等多方面着手，防范房地产市场风险，有效利用外资，不断推动我国房地产市场的长足稳健发展。

外商投资；房地产；法律规制

一、外资房地产投资法律的重大变动

2015年3月，国家发改委公布了《外商投资产业指导目录(2015年修订)》，该目录自2015年4月10日起施行，《外商投资产业指导目录(2011年修订)》同时废止。新目录将房地产有关产业从“限制类”投资项目中删除。2015年8月19日，住房城乡建设部、商务部、发改委等六部委联合发布了《关于调整房地产市场外资准入和管理有关政策的通知》，其标志着放松外资投资我国房地产相关规定的正式出台。通知内容主要涉及1.外商投资房地产企业注册资本与投资总额比例问题；2.取消外商投资房地产企业办理贷款、外汇借款结汇必须全部缴付注册资本金的要求；3.境外机构、个人购买符合实际需要的自用、自住商品房限制的解除。4.要求有关部门在程序上进一步简化，提高行政效率，优化和改进外商投资房地产管理。

2015年1月，我国商务部公布了《外国投资法》征求意见稿，至今该法仍在酝酿之中。从征求意见稿上来看，该法对外商投资实行“准入前国民待遇加负面清单的管理模式”，这即意味着此前一直沿用的《外商投资产业指导目录》模式将被取而代之。所谓的“准入前国民待遇加负面清单的管理模式”即是通过列明外商投资所不能涉及的产业来规制外商投资产业的范围，而对未被列入负面清单的产业而言，外国投资者建获得与本国国民同等的待遇。由此看来，我国房地产行业对外开放程度将进一步增强。

在此之前，我国对外资进入中国房地产市场有着严格的限制，并出台了一系列相关的“限外令”政策。早在2006年，国务院住房和城乡建设部就出台了《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》。2007年后房地产更被列为外商投资“限制”行业。2009年又出台了“向境外投资方出售国内资产征税”规定。2010年11月，国家外汇局出台规定，境外个人在境内只能购买一套用于自住的住房；在境内设立分支、代表机构的境外机构只能在注册城市购买办公所需的非住宅房屋。2012年，国家发改委也发出过通知，对于提供给外籍人士的个人住房按揭贷款的外债需求，不予安排中长期外债额度。

根据国家统计局的调查数据：2015年1-7月份，房地产开发企业到位资金利用外资金额累计为184.7亿元；8月“限外令”松绑影响下，截止到11月份，房地产实际利用外资金额达258.05亿元，增长近26.35%。①

对于世界上绝大多数国家而言，房地产行业属于政府控制和限制外商直接投资的重要产业之一②，而大多数国家在实际政策的制定上也确实对外资收购国内房地产等可能引发境外资本大批流入国内的投资行为做出了较为严格的限制。然而，伴随着WTO和经济全球化的不断纵深发展，跨国资本的流动愈加频繁，传统的国内产业正日益受到国际化的影响，呈现出新的格局。对一国之内的经济行为监管是国家经济主权的重要表现形式，我国对外资房地产投资政策限制表现出的宽松化，对境外资本进入我国房地产市场有大开方便之门的趋势，但这并不意味着我国对于房地产行业的投资完全不设限。对于我国房地产行业的外资投资法律政策，应当在充分权衡利弊的基础上，结合国外已有的政策经验，落实到我国的具体国情上来，防范房地产市场风险，有效利用外资，不断推动我国房地产市场的长足稳健发展。

二、外商投资房地产形式及利弊分析

境外资本进入我国房地产市场为投资行为的途径主要包括三种：非居民投资，直接投资及间接投资。

非居民方式的外商房地产投资方式，通过具体投资形式又可细分为三类，包括中介机构包销，境外机构投资者直接投资，以及非居民个人购房。我国在加入WTO之后，遵照加入WTO的要求以及《中国入世议定书》，逐步废止了对内销房与外销房的区别对待政策，对于境内及境外购房人采取了同一标准。并且规定了相应的“国民待遇”原则，中国境外的机构和个人，如果通过外汇购买中国境内的房地产后又将其转售给境内的购买者，其房产转让所得在提供相关转让凭证和缴纳各项规定的税费后，均可享受与境内投资者同等的待遇。

直接投资是外商在国内房地产投资的主流形式。外商通过直接投资形式进入我国房地产行业的情形可以具体分为两类。一种是外商在境内设立专门从事房地产开发的项目公司或企业，即商业存在，以从事房地产项目开发，通过直接从市场取得土地使用权的形式开展房地产投资建设和项目开发；另一种直接投资方式为，外商通过购入国内房地产企业的股份的途径，将纯粹内资的房地产企业以此变更为外商投资的房地产企业，以股东身份影响境内房地产行业。目前为止，我国主要通过《外商投资产业目录》的模式对市场准入加以限制。

境外资本对我国房地产市场的间接投资方式，一般包括企业境外上市和企业境外融资等方式。根据具体投资方式可分为三类。第一种是通过境外资本收购境内房地产企业。借以实现房地产企业在境外的间接上市并获取境外资金的支持。第二种为通过境内房地产企业在境外的直接上市在境外吸收外商资金，实现融资。在此情况下，外商的间接投资依赖于对境内房地产公司股份的持有，并对其实施影响或实际控制。第三种间接投资形式为将境内房地产企业的股份直接出售给外商投资者，有可能是机构，亦可为个人。

就外商投资对国内房地产市场本身的作用而言，学界素来存在诸多观点。外商房地产投资一方面能够大力促进房地产行业的发展，激化房地产市场竞争，并且对于缓解国内房地产企业的短期融资问题有重要作用；另一方面，能够促进房地产服务水平的提升；有利于房地产金融体系的发展，加速产业升级的进程。最后，对于国家和政府而言，有利于推动城市建设管理体制和房地产管理制度的改革③。

此外，也有也有观点认为：外商投资房地产首先起到了改善了房地产企业的资本结构的作用，并且促成房地产投资自运行体系的形成，使其避免受到投资风险的波及，大幅改善了房地产企业经营环境，促进房地产设计、中介和房地产金融等各领域的成熟和发展；带来新的房地产金融工具和投资理念，为我国资本市场的发展做出了贡献。④

外商资本流入所产生的影响并非均为正面，也存在诸多负面作用。外商投资房地产将对国内房地产企业形成冲击；将推动房价上涨，引起房地产过热；将制约货币政策的有效性，并且将加大人民币升值压力和金融体系风险⑤。外商投资房地产存在危害中国经济健康发展的可能性；冲击中国社会的可持续发展。⑥一旦政策过度宽松，大量外资进入将会对国民经济造成不良影响，直接阻碍宏观调控发挥效果，这势必会造成对当地经济状况和居民生活水平的影响。基于外资本身的波动性较强，稳定性不高的特点，国内市场稳定的稳定性也会受到影响。⑦

基于上述观点，笔者认为，外商投资对于我国房地产市场的作用具有双重性，任何一种单方面地评判利弊的观点都过于片面。因此，我国房地产法律及相关政策规定中对外商投资的准入与限制性规定都必须在把握与衡平诸多利弊的情况下作出。考虑到法律、行政法规、部门规章、规范性文件等诸多形式在效力、灵活性上的不同，在立法过程中也应当根据具体内容分清层次和效力等级，对于基本问题并且应当由法律进行规定的，应当制定相应法律；对于灵活性的具体问题，应当制定行政法规或部门规章的，应当制定相应的行政法规或规章。从根本上改善我国现实中存在的房地产立法中对不同问题规范形式混乱的局面。

部分发达国家房地产市场较之于我国起步较早，发展至今已经构建了比较完整的房地产市场结构。对于国内正在逐步发展的房地产市场而言，外资的进入同时也会促成国外先进经验的交流，为我国房地产注入新的活力，促进国内房地产市场与国际接轨。更为重要的是，外资进入我国房地产市场是市场本身的需求，我国房地产领域的融资困难问题通过境外资本的导入能够很大程度地得到缓解，对房地产市场的健康平稳发展具有重要意义。在防范房地产市场可能由此引发的泡沫经济、市场投机及不正当竞争的前提下，逐步开放房地产市场将成为我国的政策导向。但是如何防范这些潜在的风险是立法需要考虑的重点问题。

我国对境外资本进入我国房地产市场的法律限制主要围绕着市场准入、税收政策、外汇管制以及投资权限等具体方面展开。在准入方面，根据最新的《外商投资产业指导目录》，房地产行业已不再是“限制类”投资产业，因此无需再经过审批程序，只需由地方政府投资主管部门登记备案即可。相配套的税收、权限政策也应进行适当改革，以响应新的形势。

三、外商投资房地产法律制度完善建议

(一)完善外商投资房地产法律体系

在我国现有的法律体系中，对于外商投资房地产的规制主要是部门规章的形式存在，尚且没有一部专门的法律来调整境外主体投资国内房地产而产生的法律关系，在相关的调整外资关系的法律中也难觅其踪影。在外商投资房地产越来越普遍的情况下，由此产生的法律纠纷也日益增多，对于这些法律问题不能视而不见，仅仅依赖行政手段进行调整不足以体现对其重视程度。出台一部《外商房地产投资法》或在《外国投资法》中开辟专门章节对房地产投资问题进行原则性、制度性的规定，在具体实施上配套对应的行政法规制定相应的实施细则，以形成较为完整的外商房地产投资法律规制体系。

(二)发挥税收在市场调控中的作用

完善配套的税收法律规定，充分发挥税收对境外主体投资房地产过程中的调控作用，以减少资本大批流入可能产生的金融风险。完善税收政策性规定，以税收杠杆减少投资过程中可能出现的投机行为。

在征税形式上，可以以美国为参照，借鉴其在房地产投资领域征收“不动产税”的做法。美国征收不动产税时，不考虑不动产投资者是否为本国居民。但凡于美国为不动产投资，以及从事房地产开发、销售或与房地产相关之各项服务，即须对不动产之投资行为缴付不动产税。其实行的是国民待遇，并无对本国和外国投资主体进行区分。⑧

(三)通过建立监测系统防范风险

在房地产行业内限制性政策放宽后，强化监管责任则成为平衡风险的重要举措。通过监测预警系统的建立，及时掌握外资的流向是规范外商房地产投资中的重要一环。充分发挥政府各部门在业务范围内的优势，建立健全信息共享系统，建立房地产行业内的全方位监测体制，并划分责任范围，明晰各自的法律责任，以实现依法行政、高效行政之目的。在具体措施上，应当定期披露房地产市场中外商投资信息，强化对房地产市场中外资动向的监管，合理地对外商投资行为进行引导。

[ 注 释 ]

①田晓彤.外商投资我国房地产的利与弊[N].中国国土资源报，2016-05-11.

②李丹丹，高岩.中、澳外资房地产收购法律监管比较[J].哈尔滨商业大学学报(社会科学版)，2009(2).

③邱磊.我国房地产市场中的外资问题研究[D].华中师范大学硕士论文，2008.

④翁少群，刘洪玉.我国房地产行业的外俗参与及其影响[J].律筑经济，2005(9).

⑤邱磊.我国房地产市场中的外资问题研究[D].华中师范大学硕士论文，2008.

⑥赵建英.论外商投资中国房地产的市场准入制度及其完善[D].华东政法大学硕士论文，2008.

⑦冷霜.利用外资对我国房地产行业发展的影响[J].内蒙古科技与经济，2007(13).

⑧龙弋.外商投资房地产法律规制的反思与重构[D].西南财经大学硕士论文，2012.

[1]龙弋.外商投资房地产法律规制的反思与重构[D].西南财经大学硕士论文，2012.

[2]邱磊.我国房地产市场中的外资问题研究[D].华中师范大学硕士论文，2008.

[3]李丹丹，高岩.中、澳外资房地产收购法律监管比较[J].哈尔滨商业大学学报(社会科学版)，2009(2).

[4]翁少群，刘洪玉.我国房地产行业的外俗参与及其影响[J].律筑经济，2005(9).

[5]赵建英.论外商投资中国房地产的市场准入制度及其完善[D].华东政法大学硕士论文，2008.

[6]冷霜.利用外资对我国房地产行业发展的影响[J].内蒙古科技与经济，2007(13).

[7]田晓彤.外商投资我国房地产的利与弊[N].中国国土资源报，2016-05-11.

*西南政法大学国际法学院科研创新项目，项目名称：《中国如何应防外商投资房地产设限取消后的金融风险》。

D922.295；D

A

2095-4379-(2017)09-0052-03

陈伟凯，男，浙江人，重庆市渝北区西南政法大学国际法学院，在校本科生。